Leitsatz

1. Eine nach dem österreichischem Recht gegründete und in das österreichische Handelsregister eingetragene GmbH, deren tatsächlicher Verwaltungssitz in Deutschland ist und die nur eine Gesellschafterin hat, ist wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrecht zur Vermeidung eines Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit als Kapitalgesellschaft im Sinne von § 17 KStG mit Geschäftsleitung im Inland anzusehen, wenn auf Grund glaubhaft gemachten Rechtsvortrags und nach der konkreten Eintragungspraxis des österreichischen Handelsregisters die GmbH trotz des Verwaltungssitzes in Deutschland am Maßstab des österreichischen Rechts die Rechtsfähigkeit als GmbH behalten hat.

2. Verpflichtet sich die zugezogene österreichische GmbH ihren Gewinn entsprechend des § 301 des deutschen Aktiengesetzes an die Gesellschafterin abzuführen, gilt für den Gewinnabführungsvertrag auf Grund der Sitztheorie deutsches Gesellschaftsrecht. Ist der konkrete Gewinnabführungsvertrag danach wirksam, besteht mangels Verletzung von Grundfreiheiten kein Raum für eine unionsrechtlich veranlasste Anwendung des österreichischen Gesellschaftsrechts auf den Gewinnabführungsvertrag.

3. Daher kann auch die zugezogene österreichische GmbH jedenfalls dann Organgesellschaft im Sinne des deutschen Körperschaftsteuerrechts sein, wenn der Gewinnabführungsvertrag am Maßstab des deutschen Gesellschaftsrechts auf Grund der tatsächlichen Eintragung in das österreichische Handelsregister wirksam geworden ist und die übrigen Voraussetzungen der §§ 14, 17 KStG erfüllt. Es kommt hingegen nicht darauf an, ob auch nach österreichischem Gesellschaftsrecht eine Pflicht zur Eintragung des Gewinnabführungsvertrags in das Handelsregister bestand oder zulässig war.