Instanzenzug: Az: 5 StR 436/24 Beschlussvorgehend LG Berlin I Az: 505 KLs 26/23
Gründe
1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges in neun Fällen schuldig gesprochen und unter Einbeziehung einer rechtskräftig verhängten Strafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verhängt. Zudem hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 8.000 Euro angeordnet. Die mit der Sachrüge geführte Revision der Staatsanwaltschaft, die lediglich eine weitere Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 76.088,12 Euro begehrt, hat teilweise Erfolg.
I.
21. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Teil einer Bande, die gewerbsmäßig von Autohäusern und Autohändlern Kontoinformationen erschlich, um anschließend bei deren Banken (kleinere Banken aus dem ländlichen Raum) unter Vorspiegelung angeblicher Geschäftsvorfälle telefonisch Eilüberweisungen auf Konten zuvor angeworbener Finanzagenten in Auftrag zu geben. Der telefonische Kontakt wurde von dem gesondert Verfolgten J. mit Ausbildung zum Bankkaufmann zumeist aus dem Libanon hergestellt. Die Aufgabe des Angeklagten – wie auch des Mitangeklagten A. – war es, leichtgläubige Finanzagenten anzuwerben, die gegen eine finanzielle Belohnung ihr Konto für die Überweisung zur Verfügung stellten. Zudem kümmerte sich der Angeklagte mit A. darum, die eingegangenen Beträge sofort nach deren Gutschrift mit den Finanzagenten abzuheben oder weiter zu überweisen. Dies war für den Erfolg des Betrugsmodells entscheidend, weil die Banken in der Regel schnell misstrauisch wurden und vielfach unmittelbar anschließend versuchten, die überwiesenen Gelder zurückzuholen. Dies erforderte eine enge Abstimmung mit J. , der über den baldigen Eingang der Gelder informierte und vorgab, wohin sie transferiert werden sollten. A. war für J. der Kontaktmann im B. er Raum. Er warb im Oktober 2021 den Angeklagten an und versprach ihm für seine Dienste ein „monatliches Festgehalt“ von 2.000 Euro, das anschließend viermal ausgezahlt wurde. A. war auch zuständig für die Weiterleitung der erlangten Gelder an J. oder seine Hintermänner. Der Angeklagte sollte die von ihm mit Hilfe der Finanzagenten erlangten Vermögenswerte unmittelbar an A. übergeben, damit dieser sie – nach Abzug seiner Provision – in Form von Bargeldüberweisungen in den Libanon weiterleiten konnte. Mit den Bankkarten und der PIN der Finanzagenten waren Bargeldabhebungen nur bis zur Höhe von 1.000 Euro möglich. Für darüberhinausgehende Bargeldabhebungen mussten sich die Finanzagenten persönlich beim Bankschalter legitimieren und einen Auszahlungsschein unterschreiben. Unter Beteiligung des Angeklagten kam es zu folgenden vom Schuldspruch erfassten Taten:
3a) Am erreichte J. telefonisch mehrere Eilüberweisungen zu Lasten des Autohauses Ö. GmbH in Gesamthöhe von über 49.000 Euro. Ein Teilbetrag in Höhe von 19.501,52 Euro ging auf das Konto des vom Angeklagten angeworbenen Finanzagenten M. ein. Der Angeklagte holte M. mit dem Auto ab und fuhr mit ihm zur Filiale einer Sparkasse. Während A. in unmittelbarer Nähe wartete, gab der Angeklagte dem Finanzagenten zunächst den Auftrag, 5.000 Euro auf das Konto eines K. zu überweisen, was dieser tat. Anschließend begab sich der Angeklagte mit der Bankkarte des M. und dessen PIN in die Filiale und hob dort 1.000 Euro ab. Diesen Betrag übergab er direkt an den vor der Bank wartenden A. . Den Restbetrag konnte die angerufene Bank zurückholen (Fall II.2e der Urteilsgründe).
4b) Am erreichte J. telefonisch mehrere Eilüberweisungen zu Lasten des Autohauses W. KG in Gesamthöhe von knapp 100.000 Euro. Teilbeträge in Höhe von 9.890 und 9.819,60 Euro gingen auf das Konto der Finanzagentin B. ein. Der Angeklagte und A. hatten sich zuvor die Zugangsdaten zum Onlinebanking für dieses Konto verschafft und überwiesen sofort nach Gutschrift in sieben Tranchen insgesamt 3.000 Euro auf das Konto der weiteren Mitangeklagten S. . Der Angeklagte war auch in Besitz der Bankkarte und der Geheimzahl. Mit A. ging er zu einer Bankfiliale, hob 1.000 Euro ab und übergab dieses Geld unmittelbar nach Entgegennahme aus dem Automaten an A. (Fall II.2g der Urteilsgründe).
5c) Am erreichte J. telefonisch mehrere Eilüberweisungen zu Lasten des Autohauses So. KG. Teilbeträge in Höhe von 9.900 und 9.890,90 Euro gingen auf das Konto der Finanzagentin F. ein. Unmittelbar nach Geldeingang wurde die Finanzagentin zu Hause vom Angeklagten und A. abgeholt. Sie übergab dem Angeklagten die Zugangsdaten zum Online-Banking-Account und nannte ihm die Transaktionsnummer, damit er 3.000 Euro auf das Konto der Mitangeklagten S. überweisen konnte. Mit dem Angeklagten und A. fuhr sie zu einer Sparkassenfiliale, wo A. mit der Bankkarte zunächst 1.000 Euro abhob. Anschließend begaben sich die drei zum Bankschalter, wo sie einen Auszahlungsschein zur Abhebung weiterer 7.700 Euro am Bankautomaten erhielten. Der Angeklagte und A. hoben gemeinsam den Betrag ab. In einer weiteren Filiale hoben beide nach Autorisierung der Finanzagentin F. am Geldautomaten 8.090 Euro ab (Fall II.2h der Urteilsgründe).
6d) Am erreichte J. telefonisch mehrere Eilüberweisungen zu Lasten einer Firma C. GmbH. Ein Teilbetrag in Höhe von 19.426 Euro ging auf das Konto des Finanzagenten Mi. ein. Unmittelbar nach Geldeingang wurde er zu Hause vom Angeklagten und A. abgeholt. A. hob mit der ihm und dem Angeklagten nebst PIN überlassenen Bankkarte zunächst 1.000 Euro ab. Der Finanzagent autorisierte am Bankschalter dann zwei weitere Bargeldabhebungen in Höhe von 9.000 und 9.400 Euro. A. hob diese Beträge ab, während der Angeklagte draußen im Auto wartete (Fall II.2j der Urteilsgründe).
7e) Am erreichte J. telefonisch mehrere Eilüberweisungen zu Lasten des Autohauses H. GmbH. Ein Teilbetrag in Höhe von 19.743,51 Euro ging auf das Konto der Finanzagentin P. ein, die zu dieser Zeit ein intimes Verhältnis mit dem Angeklagten hatte. Sie hatte dem Angeklagten ihre Kontodaten und die Daten für das Online-Banking mitgeteilt, der sie an A. weitergegeben hatte. Unmittelbar nach Geldeingang holte der Angeklagte sie zu Hause ab, beide fuhren weiter zu A. . Gemeinsam fuhren sie zu einer Sparkassen-Filiale. A. überwies unterwegs mit den Zugangsdaten der Finanzagentin 3.000 Euro auf das Konto des Finanzagenten Mi. . Anschließend ging der Angeklagte in eine Bankfiliale, hob mit den Bankkarten der beiden Finanzagenten jeweils 1.000 Euro ab und gab das Geld an A. weiter. Der Versuch des Angeklagten, mit der Finanzagentin weitere 9.000 Euro abzuheben, misslang (Fall II.2m der Urteilsgründe).
8f) Am erreichte J. telefonisch mehrere Eilüberweisungen zu Lasten des Autohauses K. GmbH. Ein Teilbetrag in Höhe von 19.393,93 Euro ging auf das Konto des Finanzagenten D. ein. Unmittelbar nach Geldeingang holten der Angeklagte und A. ihn zu Hause ab. Gemeinsam fuhren sie zu einer Sparkassen-Filiale. Der Angeklagte hob mit Bankkarte und PIN in der Filiale 1.000 Euro ab und übergab diese nach Rückkehr in das Fahrzeug A. . Der Versuch des Angeklagten, mit dem Finanzagenten weiteres Geld abzuheben, misslang (Fall II.2n der Urteilsgründe).
9g) Am erreichte J. telefonisch mehrere Eilüberweisungen zu Lasten des Autohauses M. über insgesamt 145.000 Euro. Ein Teilbetrag in Höhe von 19.494,80 Euro ging auf das Konto des Finanzagenten Me. ein. Diesen hatte der Angeklagte angeworben und von ihm Bankdaten, Bankkarte und die Geheimzahl für das Online-Banking erhalten. Unmittelbar nach Geldeingang holte der Angeklagte Me. zu Hause ab. Gemeinsam fuhren sie zu einer Sparkassen-Filiale, wo A. in einem PKW wartete. Der Angeklagte ging mit Me. in die Bankfiliale, hob mit Bankkarte und PIN 1.000 Euro ab und überwies weitere 3.007,25 Euro auf das Konto seines Bruders Ma. . Zu weiteren Abhebungen kam es nicht, weil die Bank den Restbetrag inzwischen zurückgebucht hatte (Fall II.2o der Urteilsgründe).
10h) Am erreichte J. telefonisch mehrere Eilüberweisungen zu Lasten der Firma Ma. GmbH & Co. KG. Ein Teilbetrag in Höhe von 19.368,11 Euro ging auf das Konto der Finanzagentin L. ein, ein Teilbetrag in Höhe von 27.684,03 Euro auf dem Konto der Finanzagentin Mic. . Unmittelbar nach Geldeingang ging der Angeklagte in eine Sparkassen-Filiale und hob dort mit Bankkarte und PIN der Finanzagentin L. 1.000 Euro ab. Das Geld und die Bankkarte reichte er alsbald an den Angeklagten A. weiter. Um den Geldeingang auf dem Konto der Finanzagentin Mic. kümmerte sich A. . Ein Großteil der überwiesenen Gelder konnte zurückgebucht werden (Fall II.2q der Urteilsgründe).
11i) Am erreichte J. telefonisch mehrere Eilüberweisungen zu Lasten der E. GmbH. Ein Teilbetrag in Höhe von 18.972,90 Euro ging auf das Konto der Finanzagentin Al. ein, ein Teilbetrag in Höhe von 19.782,06 Euro auf dem Konto des Finanzagenten E. . Unmittelbar nach Geldeingang begaben sich der Angeklagte und A. in eine Sparkassen-Filiale. Der Angeklagte hob dort mit Bankkarte und PIN des E. zunächst 1.000 Euro ab, dann an weiteren Geldautomaten in der Filiale mit Bankkarte und PIN der Al. 920 Euro. Den Gesamtbetrag übergab der Angeklagte dem vor der Tür der Filiale wartenden A. , der in der Zwischenzeit unter Verwendung der ihm überlassenen Onlinezugangsdaten vom Konto des E. 500 Euro überwiesen hatte. Anschließend fuhren beide zu einer Filiale der Reisebank, wo A. unter Verwendung der Bankkarten Gold im Wert von 6.566,42 Euro erwarb, das er für sich behielt. Der Rest der überwiesenen Gelder konnte zurückgebucht werden (Fall II.2r der Urteilsgründe).
122. Das Landgericht hat seiner Einziehungsentscheidung lediglich den vom Angeklagten erhaltenen monatlichen „Lohn“ in Höhe von insgesamt 8.000 Euro zugrunde gelegt (als „für die Tat“ erlangt). Die Einziehung des Wertes von Taterträgen hinsichtlich weiterer Beträge (etwa Bargeldabhebungen des Angeklagten), hat es abgelehnt, weil der Angeklagte angesichts der unmittelbaren Weitergabe an A. keine faktische Verfügungsgewalt darüber gehabt habe, sondern lediglich transitorischen Besitz.
II.
13Die zulässig (vgl. , wistra 2019, 234) auf das Unterlassen einer weiteren Einziehung des Wertes von Taterträgen beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die teilweise vom Generalbundesanwalt vertreten wird, erzielt einen Teilerfolg.
141. Hinsichtlich der Einziehung des Wertes von Taterträgen in solchen Fällen gilt (vgl. nur , wistra 2024, 508; vom – 4 StR 343/24; vom – 3 StR 343/22, NStZ-RR 2023, 315 Rn. 23; vom – 5 StR 476/20, jeweils mwN):
15„Durch“ die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB ist ein Vermögenswert, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er dessen faktischer Verfügungsgewalt unterliegt. Kann der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen, hat er faktische Verfügungsgewalt. Unerheblich ist deshalb, ob das Erlangte beim Täter oder Teilnehmer verbleibt oder ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dieser eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später – etwa durch absprachegemäße Weitergabe an einen anderen – wieder aufgegeben hat.
16Anders liegt es, wenn der Tatbeteiligte den Gegenstand nur transitorisch erhalten hat, weil er ihn kurzfristig weiterzuleiten hatte. Ein solcher transitorischer Besitz ist allerdings dann nicht anzunehmen, wenn der Tatbeteiligte den durch die Tat erlangten Gegenstand – ungeachtet einer Ablieferungspflicht und etwaiger engmaschiger telefonischen Kontrolle – über eine nicht unerhebliche Zeit unter Ausschluss der anderen Tatbeteiligten in seiner faktischen Verfügungsgewalt hält. Relevant sind also vor allem Dauer und Intensität des Besitzes (, NZWiSt 2024, 148 Rn. 15) sowie die tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme durch weisungsbefugte Hinterleute aufgrund ihrer Anwesenheit vor Ort (vgl. , NStZ-RR 2023, 315 Rn. 23). Ob die tatsächlichen Verhältnisse eine faktische Verfügungsgewalt des Täters belegen, obliegt in erster Linie der Wertung des Tatgerichts.
17Geht es um den Zufluss aus Betrugstaten erlangter Gelder auf ein Konto, kommt es darauf an, ob der Täter faktisch über die aus den Überweisungen resultierenden Guthaben verfügen kann; da es sich beim Erlangen um einen tatsächlichen Vorgang handelt, sind die zivilrechtlichen Rechtsverhältnisse hierfür unerheblich ( Rn. 51). Ein späterer Mittelabfluss ist bedeutungslos (BGH aaO Rn. 52).
182. Diesen Maßstäben wird das Urteil – wie die Revision zu Recht rügt – nur teilweise gerecht.
19a) Das Landgericht hat seiner Prüfung von §§ 73, 73c StGB außer dem ausgezahlten Tatlohn lediglich die vom Angeklagten erhaltenen und an A. weitergegebenen Bargelder zugrunde gelegt. Es hat indes unberücksichtigt gelassen, dass der Angeklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auch schon zuvor faktische Verfügungsgewalt über betrugsbedingte Buchgeldpositionen auf den Konten der Finanzagenten erlangt haben könnte.
20aa) Dies kommt hinsichtlich der gesamten durch Betrug erlangten Gutschriften in allen Fällen in Betracht, in denen die Finanzagenten dem Angeklagten für ihre Konten die Onlinezugangsdaten überlassen hatten (Fälle II.2g, II.2h, II.2m, II.2o). Im Fall II.2o wird die Möglichkeit eines faktischen Zugriffs auf das Bankguthaben schon dadurch belegt, dass der Angeklagte ohne Zutun von A. im Beisein des Finanzagenten in der Bankfiliale 3.007,25 Euro auf das Konto seines Bruders überwies. Ob dem Angeklagten schon durch Überlassung der Onlinezugangsdaten ab dem Moment der Gutschrift der unmittelbare Zugriff auf die überwiesenen Gelder möglich war (vgl. den Fall II.2g, hier allerdings ohne Unterscheidung zwischen dem Angeklagten und A. ) oder ob es hierfür in jedem Einzelfall etwa aufgrund einer Zwei-Faktor-Identifizierung der Eingabe eines lediglich dem Finanzagenten verfügbaren Bestätigungscodes, einer SMS-TAN oder eines Einmal-Passworts bedurfte, lässt sich den Feststellungen nicht ohne weiteres entnehmen. Dies bedarf näherer Aufklärung.
21bb) Soweit Finanzagenten dem Angeklagten (zusätzlich) ihre Bankkarte und PIN überlassen haben (Fälle II.2e, II.2j, II.2q, II.2r), könnte der Angeklagte zudem – worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist – auch dadurch bereits die faktische Verfügungsmacht über eingegangene Gutschriften erlangt haben. Dies gilt zumindest in Höhe der 1.000 Euro, die ohne Mitwirkung des Finanzagenten am Tag der Gutschrift am Bankautomat abgehoben werden konnten, weil es der Tätergruppierung wegen der Gefahr der Zurückbuchung gerade auf die zeitnahe und taggleiche Abhebung (und Umbuchung) eingegangener Beträge ankam. Im Fall II.2r betraf dies zwei Bankkarten von zwei verschiedenen Finanzagenten, also ungeachtet der realisierten Abhebungen in Höhe von 1.920 Euro insgesamt einen Betrag in Höhe von 2.000 Euro.
22cc) Im Fall II.2e ist zudem zu prüfen, ob der Angeklagte mittels des von ihm angeworbenen Finanzagenten möglicherweise eigenständig faktisch über das eingegangene Guthaben in Höhe von 5.000 Euro verfügen konnte, weil dieser sich in der konkreten Situation abredegemäß dem Willen des Angeklagten unterwarf und dessen Aufforderung zur Überweisung in dieser Höhe ohne Beteiligung des A. s nachkam. Auch hierdurch könnte das Guthaben in dieser Höhe dem Angeklagten tatsächlich zugeflossen sein.
23dd) Ein weitergehender faktischer Zugriff auf die betrügerisch erlangten Bankguthaben war dem Angeklagten nach den Feststellungen entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht möglich. Insbesondere konnte der Angeklagte nicht schon deshalb faktisch über die aus den Überweisungen resultierenden Guthaben verfügen, weil sich die Finanzagenten ihm (und A. ) gegenüber zur Auskehr der Gelder gegen eine Belohnung verpflichtet hatten. Denn die Durchsetzung dieser Zusage war vom Willen der über die Bankkonten allein verfügungsberechtigten Finanzagenten abhängig, ein unmittelbarer Zugriff des Angeklagten auf die Konten über die oben genannten Konstellationen hinaus also nicht möglich.
24b) Soweit sich nach den oben dargelegten Maßgaben ein vorheriges Erlangen für den Angeklagten nicht ergibt, bedürfte es in den Fällen II.2o und II.2q erneuter Prüfung, ob der Angeklagte ausgezahltes Bargeld erlangt oder hieran lediglich „transitorischen Besitz“ hatte.
25Immer dann, wenn der Angeklagte bei den Bargeldabhebungen vor Ort engmaschig durch den ihm in der Bandenhierarchie übergeordneten A. begleitet wurde, an den das Bargeld plangemäß sogleich auszuhändigen war, ist der Schluss der Strafkammer gerechtfertigt, der Angeklagte habe keine faktische Verfügungsgewalt über die ausgezahlten Gelder gehabt, sondern allein deren ganz kurzzeitigen „transitorischen“ Besitz (vgl. auch , wistra 2023, 206 Rn. 6). Allerdings belegen die Feststellungen in den Fällen II.2o und II.2q dies nicht. Im Fall II.2o ist eine Weitergabe der abgehobenen 1.000 Euro an den vor der Bank wartenden A. nicht festgestellt. Im Fall II.2q bleibt nach den Feststellungen unklar, ob A. auch unmittelbar am Ort der Abhebung anwesend war. Anders als in anderen Fällen ist lediglich festgestellt, dass der Angeklagte Bargeld und Bankkarte „alsbald“ an A. weiterreichte. In welchem örtlichen und zeitlichen Zusammenhang dies geschah, bleibt offen, zumal da A. sich in diesem Fall auch – womöglich zeitgleich – um das Konto eines weiteren Finanzagenten kümmerte.
263. Die aufgezeigten Rechtsfehler wirken sich – den Ausführungen des Generalbundesanwalts überwiegend entsprechend – unter Berücksichtigung von Rückbuchungen (vgl. § 73e StGB) wie folgt aus: Im Fall II.2e in Höhe von 6.000 Euro, im Fall II.2g in Höhe von 4.000 Euro, im Fall II.2h in Höhe von 19.790 Euro, im Fall II.2j in Höhe von 1.000 Euro, im Fall II.2m in Höhe von 4.000 Euro, im Fall II.2n in Höhe von 1.000 Euro, im Fall II.2o in Höhe von 4.148,38 Euro, im Fall II.2q in Höhe von 1.000 Euro, im Fall II.2r in Höhe von 2.000 Euro, insgesamt also in Höhe von 42.938,38 Euro. Hiervon ist – wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat – der bereits ausgesprochene Einziehungsbetrag in Höhe von 8.000 Euro, der bestehen bleibt, in Abzug zu bringen, weil dieser Tatlohn aus den erlangten Taterträgen stammte. Insgesamt ist also über die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe weiterer 34.938,38 Euro neu zu befinden, wobei auch die Frage gesamtschuldnerischer Haftung zu klären sein wird (vgl. dazu ). Da die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision über die bereits angeordnete Einziehung in Höhe von 8.000 Euro hinaus einen Einziehungsausspruch hinsichtlich des Wertes weiterer Taterträge in Höhe von insgesamt 76.088,12 Euro begehrt, bleibt ihre Revision teilweise erfolglos.
274. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil diese rechtsfehlerfrei getroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO); sie dürfen um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen.
285. Die Sache ist an eine allgemeine große Strafkammer zurückzuverweisen, da sich das Verfahren nach Rechtskraft der Entscheidung gegenüber den zur Tatzeit heranwachsenden Mitangeklagten nunmehr nur noch gegen einen Erwachsenen richtet (vgl. ).
Gericke Mosbacher Resch
von Häfen Werner
ECLI Nummer:
ECLI:DE:BGH:2025:260325U5STR436.24.0
Fundstelle(n):
MAAAJ-90013