Gründe

7    Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

8    I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in r+s 2024, 263 veröffentlicht ist, hat angenommen, die Beklagte sei berechtigt, die Höhe des Krankentagegeldsatzes zu reduzieren. Die Beklagte habe die unwirksame Klausel in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 gemäß §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 VVG wirksam durch die Neufassung des § 4 Abs. 4 AVB ersetzt. Die Klauselersetzung sei zur Fortführung des Krankentagegeldvertrages notwendig im Sinne von § 164 Abs. 1 Satz 1 VVG. Dies sei der Fall, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entstehe. Die Entstehung einer solchen Lücke sei im Allgemeinen anzunehmen, wenn die Unwirksamkeit durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt worden sei. Eine Notwendigkeit der Klauselersetzung bestehe jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien oder andere wesentliche Vertragselemente betroffen seien. Im konkreten Fall sei die Klauselersetzung notwendig, damit der Versicherer auf eine Minderung des Nettoeinkommens der versicherten Person reagieren und das von ihm zu zahlende Krankentagegeld entsprechend anpassen und herabsetzen könne. Ohne die Herabsetzungsmöglichkeit bestünde für den Versicherungsnehmer die Möglichkeit, ein höheres Einkommen durch die Krankentagegeldleistungen zu erzielen als er in gesunden Tagen tatsächlich erwirtschaften würde. Ein solcher "Überverdienst" widerspräche erkennbar dem Sinn und Zweck der Krankentagegeldversicherung als Verdienstausfallversicherung. Dies sei dem Versicherer im Hinblick auf das nicht notwendig rein wirtschaftlich zu sehende Äquivalenzinteresse nicht zumutbar, weil für den Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss erkennbar sei, dass ihm lediglich ein Ausgleich für den tatsächlichen Verdienst geboten werden solle. Die Leistungsäquivalenz werde dadurch gewahrt, dass die Herabsetzung der Versicherungsleistung zugleich zu einer Verringerung der Beitragslast führe. § 164 Abs. 1 Satz 2 VVG stehe der Wirksamkeit der Klauselersetzung nicht entgegen. Die Belange des Versicherungsnehmers seien gewahrt, weil die Klausel das entfallene Äquivalenzverhältnis, bezüglich dessen auch auf die "Wahrung des Vertragsziels" abzustellen sei, wiederherstelle. Der Versicherungsnehmer werde durch die Neuregelung nicht schlechter gestellt, weil er durch diese nicht weniger erhalte, als bereits nach der ursprünglichen Vereinbarung gewollt und vereinbart gewesen sei. Eine Besserstellung sei nicht erforderlich. Auch Art. 5 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Abl. L 95, 29; im Folgenden: RL 93/13/EWG) stehe der Neuregelung nicht entgegen, weil es sich bei der Neuregelung aufgrund der detaillierten Ergänzungen zum Bemessungszeitpunkt und -zeitraum für den gebotenen Nettoeinkommensvergleich und die Zusammensetzung des Nettoeinkommens bei selbständigen Versicherungsnehmern nicht um eine inhaltsgleiche Ersetzung der wegen Intransparenz unwirksamen Klausel handele. Die neugefasste Regelung in § 4 Abs. 4 AVB halte einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle stand, insbesondere genüge sie dem Transparenzgebot im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer könne der neuen Klausel mit der gebotenen Klarheit entnehmen, welcher Bemessungszeitpunkt und -zeitraum für den gebotenen Vergleich des dem Vertrag ursprünglich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßgeblich sein solle. Das gelte auch, soweit bei Kenntniserlangung des Versicherers vom gesunkenen Nettoeinkommen bereits Arbeitsunfähigkeit bestanden habe und soweit die Zusammensetzung des Nettoeinkommens bei beruflich Selbständigen betroffen sei. Die Beklagte habe wirksam von ihrem Recht zur Reduzierung des Tagessatzes Gebrauch gemacht.

9    II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die von der Beklagten vorgenommene Klauselersetzung auf der Grundlage von §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG für notwendig gehalten.

10    1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Anwendungsbereich des Klauselersetzungsrechts aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG eröffnet ist. Auf der Grundlage dieser Normen kann ein Krankenversicherer eine Bestimmung in seinen Allgemeinen Versicherungsbedingungen, die durch höchstrichterliche Entscheidung oder durch bestandskräftigen Verwaltungsakt für unwirksam erklärt worden ist, durch eine neue Regelung ersetzen, wenn dies zur Fortführung des Vertrages notwendig ist.

11    a) Die Ersetzung einer Klausel zur Vertragsfortführung setzt nach der noch zur Vorläuferregelung in § 172 Abs. 2 VVG in der bis zum31. Dezember 2007 geltenden Fassung (im Folgenden: VVG a.F.) ergangenen Rechtsprechung des Senats mindestens voraus, dass durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entstanden ist. Dies ist im Allgemeinen (bereits) dann anzunehmen, wenn die Unwirksamkeit durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird, jedenfalls aber dann, wenn dadurch Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen sind (Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 309 [juris Rn. 28]). Hieran ist im Grundsatz auch für die Neufassung in § 164 Abs. 1 Satz 1 VVG festzuhalten, denn dem Gesetzgeber, der den Wortlaut von § 172 Abs. 2 VVG a.F. diesbezüglich im Wesentlichen unverändert in die neue Regelung übernommen hat, kam es bei der Neufassung der Regelung insoweit ausdrücklich darauf an, an der bis dahin geltenden Rechtslage nichts zu verändern (BT-Drucks. 16/3945 S. 100 li. Sp.;Ortmann in Schwintowski/Brömmelmeyer/Ebers, PK-VVG, 4. Aufl. § 164 Rn. 7; vgl. auch Schneider in Prölss/Martin, VVG 32. Aufl. § 164 Rn. 3; Grote in Langheid/Rixecker, VVG 7. Aufl. § 164 Rn. 3).

12    b) Die ursprünglich als § 4 Abs. 4 in den AVB der Beklagten enthaltene Klausel entsprach der Klausel in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009, die durch den Senat mit Urteil vom 6. Juli 2016 (IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB als unwirksam beurteilt worden ist. Da diese Klausel den Versicherer zur Herabsetzung der im Versicherungsfall geschuldeten Versicherungsleistung berechtigte, betraf sie auch unmittelbar - nämlich der Höhe nach - die Leistungsverpflichtungen und Ansprüche der Vertragsparteien, weshalb durch deren Unwirksamkeit eine den Anwendungsbereich des Klauselersetzungsrechts aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG grundsätzlich eröffnende Regelungslücke entstanden ist.

13    2. Das Berufungsgericht hat indessen rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass eine Klauselersetzung auf der Grundlage von §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG nur dann notwendig zur Vertragsfortführung ist, wenn - insoweit ergänzend zu der oben beschriebenen Grundvoraussetzung, dass infolge der Unwirksamkeit einer Klausel eine vertragliche Regelungslücke entstanden sein muss - hinsichtlich der durch die Unwirksamkeit der betreffenden Klausel entstandenen Vertragslücke die Voraussetzungen gegeben sind, die vorliegen müssen, damit eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht kommt.

14    a) Der Senat hat bereits im Urteil vom 12. Oktober 2005(IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297) zur Vorgängerregelung in § 172 VVG a.F. ausgeführt, dass eine aufgrund des Klauselersetzungsrechts in den Vertrag eingeführte Ersatzregelung nur wirksam ist, wenn diese nach den anerkannten Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung sein könnte; in diesem Rahmen ist auch zu prüfen, ob nicht anstelle der Ersetzung der Klausel auch deren ersatzloser Wegfall hinzunehmen ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 aaO [juris Rn. 29, 37]). Letztere Prüfung orientiert sich an den allgemeinen Voraussetzungen, die vorliegen müssen, damit eine ergänzende Vertragsauslegung überhaupt in Betracht kommt. Eine ergänzende Vertragsauslegung in vorformulierten Versicherungsverträgen setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats jedenfalls voraus, dass keine dispositiven Gesetzesbestimmungen zur Füllung der entstandenen Lücke zur Verfügung stehen und es dem Versicherer gemäß § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 2024 - IV ZR 151/23, DB 2025, 316 Rn. 35; vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 47 m.w.N.; vgl. auch Senatsurteil vom 27. September 2017 - IV ZR 251/15, juris Rn. 28; st. Senatsrspr.). Diese beiden Voraussetzungen müssen deshalb auch mit Blick auf die durch die für unwirksam erklärte Klausel entstandene Regelungslücke vorliegen, die auf der Grundlage von §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG gefüllt werden soll (so im Ergebnis auch Klimke in Boetius/Rogler/Schäfer, Rechtshandbuch Private Krankenversicherung § 25 Rn. 19 f.; ähnlich MünchKomm-VVG/Wandt, 3. Aufl. § 164 Rn. 50; a.A. mit Blick auf das Vorliegen einer unzumutbaren Härte: OLG Stuttgart WM 2016, 308 [juris Rn. 125]).

15    b) Liegen danach die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung in Bezug auf die entstandene Regelungslücke nicht vor, so fehlt es bereits an der Notwendigkeit zur Vertragsfortführung im Sinne der neugefassten Vorschrift in § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG (zutreffend daher Klimke in Boetius/Rogler/Schäfer, Rechtshandbuch Private Krankenversicherung § 25 Rn. 24 f.; ähnlich MünchKomm-VVG/Wandt, 3. Aufl. § 164 Rn. 50 f.; a.A. Ortmann in Schwintowski/Brömmelmeyer/Ebers,PK-VVG, 4. Aufl. § 164 Rn. 7). Nach der Vorgängerregelung in § 172 VVG a.F. erforderte die Klauselersetzung die Durchführung eines Treuhänderverfahrens. Nach der Rechtsprechung des Senats war deshalb eine zweistufige Prüfung erforderlich, bei der auf einer ersten Stufe zunächst die Zulässigkeit des Treuhänderverfahrens und sodann - insoweit auf der zweiten Stufe - die Wirksamkeit der Ersatzregelung zu prüfen war (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 310 [juris Rn. 29]). Die Frage, ob gesetzliche Vorschriften zur Füllung der Regelungslücke zur Verfügung stehen oder sogar der ersatzlose Wegfall der Klausel hinzunehmen ist, war nach der damaligen Regelung erst im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung zu stellen, da ansonsten die Zulässigkeit des Treuhänderverfahrens von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses abgehangen hätte (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 aaO). Mit der im Rahmen der Neuregelung in § 164 VVG erfolgten Abschaffung des Treuhänderverfahrens und der damit einhergehenden unmittelbaren Verweisung des Versicherungsnehmers auf eine gerichtliche Kontrolle (vgl. zu den Gründen BT-Drucks. 16/3945, S. 100 re. Sp.), ist indessen das Bedürfnis für eine zweistufige Prüfung und deshalb auch dafür entfallen, den Begriff der Notwendigkeit zur Vertragsfortführung im Interesse einer weitläufigen Eröffnung des Treuhänderverfahrens möglichst weit auszulegen (vgl. Klimke aaO).

16    c) Soweit sich aus den Ausführungen, die der Senat im Urteil vom 12. Oktober 2005 zur Wirksamkeit einer auf der Grundlage des Klauselersetzungsrechts bewirkten Vertragsergänzung gemacht hat, für die Prüfung, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel hinzunehmen ist, möglicherweise der Prüfungsmaßstab ergeben hat, dass es nur darauf ankommt, ob der ersatzlose Wegfall der Klausel sachgerecht ist (vgl.Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 312, 314 f. [juris Rn. 37, 41 f.]; ebenso Schneider in Prölss/Martin, VVG 32. Aufl. § 164 Rn. 18), kann dies jedenfalls nach der gesetzlichen Neuregelung in § 164 Abs. 1 Satz 1 VVG keine Geltung mehr beanspruchen. Die in der Anknüpfung an die inzwischen in ständiger Rechtsprechung durch den Senat ausgeformten Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung in Versicherungsverträgen liegende Einschränkung der Reichweite des Klauselersetzungsrechts aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG ist geboten, um dem aufseiten des Versicherungsnehmers bestehenden Schutzbedürfnis Rechnung zu tragen, welches sich aufgrund der einseitigen Gestaltungsmacht des Versicherers ergibt und eine eng am Gesetzeszweck orientierte Auslegung erfordert. Sie dient zudem der Verwirklichung des sich aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG ergebenden Richtlinienziels. Ein Widerspruch zur neu eingefügten Alternative in §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG ergibt sich dabei nicht.

17    aa) (1) Bei der Auslegung von § 164 Abs. 1 VVG ist zu beachten, dass die Norm - wie auch bereits die Vorläuferregelung in § 172 VVG a.F. - die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie des Versicherungsnehmers einschränkt, weil dem Versicherer ein einseitiges, gestaltendes Recht zur Vertragsergänzung eingeräumt wird. Dem vor diesem Hintergrund gesteigerten Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers ist in materieller Hinsicht durch eine die Voraussetzungen und Wirkungen der Vorschrift präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung zu tragen (vgl. zur Vorgängerregelung Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 305 f. [juris Rn. 20 f. m.w.N.]).

18    (2) Ihre sachliche Rechtfertigung erfährt die Regelung in §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG dadurch, dass sie für den Fall der Unwirksamkeit einer Klausel die Rechtssicherheit und Gleichbehandlung der Versicherungsnehmer auf die Weise sicherstellt, dass sie eine einseitige und einheitliche Vertragsergänzung über alle betroffenen Versicherungsverhältnisse hinweg ermöglicht (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 305 f. [juris Rn. 20 f.]). Die Regelung zielt insoweit darauf ab, die Schwächen der nach allgemeinen Regeln zur Verfügung stehenden Methoden zur Füllung von Vertragslücken auszugleichen (vgl. Klimke in Boetius/Rogler/Schäfer, Rechtshandbuch Private Krankenversicherung § 25 Rn. 2 ff.; vgl. auch Grote in Marlow/Spuhl, Das Neue VVG kompakt, 4. Aufl. Rn. 1079; Wandt, VersR 2001, 1449). Das Recht zur Klauselersetzung soll dem Versicherer demnach keine völligaußerhalb der Systematik des § 306 BGB und den allgemeinen Methoden zur Vertragsergänzung stehende Befugnis zur Neuregelung des Vertrages verschaffen, sondern das bereits vorgefundene Rechtsfolgenregime bei Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung mit dem Ziel ergänzen, die praktischen Schwierigkeiten einer einheitlichen Vertragsergänzung für eine Vielzahl von Versicherungsverhältnissen auszuräumen. Auch nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers zur Vorläuferregelung in § 172 VVG a.F. sollte die Ersetzungsbefugnis erst dann eingreifen, wenn ein unabweisbares Bedürfnis für eine Neuregelung besteht und nicht auf eine gesetzliche Ersatzregelung verwiesen werden kann (vgl.BT-Drucks. 12/7595, S. 112 li. Sp.). Dieser Zweck gebietet es aber nicht, eine materielle Vertragsergänzung dort zu ermöglichen, wo sie mit den allgemeinen Methoden der Vertragsergänzung von vornherein ausgeschlossen wäre.

19    bb) Ein derart eingeschränktes Verständnis der Voraussetzungen des Klauselersetzungsrechts in §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG stellt zudem sicher, dass die sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG für die Ergänzung von Regelungslücken ergebenden Beschränkungen Beachtung finden.

20    (1) Der Gerichtshof betont in seiner jüngeren Rechtsprechung das sich aus Art. 6 Abs. 1 RL 93/13/EWG ergebende Gebot, dass ein Vertrag, in dem eine Klausel aufgrund ihrer Missbräuchlichkeit für unanwendbar erklärt wurde, grundsätzlich unverändert - abgesehen von der Änderung, die sich aus der Streichung der missbräuchlichen Klausel ergibt - fortbestehen muss, soweit dies nach den Vorschriften des innerstaatlichen Rechts möglich ist (EuGH, Urteil vom 16. März 2023, M.B. u.a., C-6/22, EU:C:2023:216 = DZWir 2023, 406 Rn. 52 m.w.N.). Ob ein Vertrag fortbestehen kann, ist anhand der durch die nationale Rechtsordnung vorgegebenen Kriterien anhand eines objektiven Ansatzes zu prüfen; nach diesem objektiven Ansatz ist es aber nicht zulässig, die Lage einer der Vertragsparteien als das maßgebende Kriterium anzusehen, das über das weitere Schicksal des Vertrages entscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819 = WM 2019, 1963 Rn. 39 ff. m.w.N.). Die Möglichkeit, eine missbräuchliche Klausel durch eine dispositive nationale Vorschrift zu ersetzen, besteht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 RL 93/13/EWG nur ausnahmsweise und ist auf Fälle beschränkt, in denen die Streichung dieser Klausel den Richter zwingen würde, den Vertrag in seiner Gesamtheit für unwirksam zu erklären, was für den Verbraucher besonders nachteilige Folgen hätte, so dass er dadurch geschädigt würde (vgl. EuGH, Urteile vom 27. Januar 2021, Dexia Nederland BV, C-229/19 undC-289/19, EU:C:2021:68 = NJW 2021, 1447 Rn. 66; vom 25. November 2020, Banca B. SA, C-269/19, EU:C:2020:954 = NJW 2021, 611 Rn. 32 m.w.N.). Art. 6 Abs. 1 RL 93/13/EWG steht insoweit der Schließung von Vertragslücken allein auf der Grundlage von allgemeinen nationalen Vorschriften entgegen, die die in einem Rechtsgeschäft zum Ausdruck gebrachten Wirkungen auch nach den Grundsätzen der Billigkeit oder der Verkehrssitte bestimmen und bei denen es sich weder um dispositive Bestimmungen noch um Vorschriften handelt, die im Falle einer entsprechenden Vereinbarung der Vertragsparteien anwendbar sind (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2020, Banca B. SA, C-269/19 aaO Rn. 35). Zuletzt hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass Art. 6 Abs. 1 RL 93/13/EWG auch der Schließung von Vertragslücken durch nicht dispositive Vorschriften des nationalen Rechts entgegenstehen kann (EuGH, Urteil vom 16. März 2023, M.B. u.a., C-6/22, aaO Rn. 64).

21    (2) Dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs lässt sich jedenfalls entnehmen, dass die Schließung von Regelungslücken, die durch die Unwirksamkeit missbräuchlicher Vertragsklauseln in einem Verbrauchervertrag entstanden sind, im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1RL 93/13/EWG nicht einschränkungslos möglich ist, sondern grundsätzlich erst dann in Betracht kommen soll, wenn der in Rede stehende Vertrag ohne die betreffende Klausel unwirksam wäre und der Verbraucher dadurch besondere Nachteile erlitte (vgl. nur MünchKomm-BGB/Fornasier, 9. Aufl. § 306 Rn. 11). Unabhängig davon, ob und inwieweit die Füllung entstandener Regelungslücken durch eine von einem Gericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung im Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 RL 93/13/EWG allgemein mit den Vorgaben des Gerichtshofs vereinbar ist (vgl. BGH, Urteile vom 25. September 2024 - VIII ZR 176/21, juris Rn. 93; vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339 Rn. 41 ff.; vom 6. Oktober 2021 - XI ZR 234/20 BGHZ 231, 215 Rn. 47 ff.; vgl. zur in der Literatur vertretenen Gegenauffassung BeckOK-BGB/H. Schmidt, [Stand: 1. November 2024] § 306 Rn. 10 m.w.N.), kommt eine solche deshalb im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 RL 93/13/EWG jedenfalls erst dann in Betracht, wenn der Vertrag ohne die unwirksame Klausel entweder zu einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 306 Abs. 3 BGB für einen der Vertragspartner führt oder gar gänzlich undurchführbar wird (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juni 2022 aaO Rn. 49; vom 6. Oktober 2021 aaO Rn. 55). Diese Einschränkungen müssen indessen - ungeachtet der Frage, ob ein solches Recht deshalb schon allgemein mit Art. 6 Abs. 1RL 93/13/EWG unvereinbar ist (so Loacker, AcP 223 (2023), 485, 519 ff.; mit Bedenken auch MünchKomm-VVG/Bruns, 3. Aufl. Vor § 307 BGB Rn. 59 und Dörner/Staudinger, WM 2006, 1710, 1713 f.; a.A. MünchKomm-VVG/Wandt, 3. Aufl. § 164 Rn. 26a) - erst recht dort Beachtung finden, wo der Verwender einer unwirksamen Klausel selbst zu einer für den Verbraucher verbindlichen, einseitigen Ergänzung des Vertrages befugt wird. Ein dem Verwender eingeräumtes Klauselersetzungsrecht kann nicht bereits unterhalb derjenigen Schwelle eingreifen, die erreicht werden muss, um einem Gericht im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1RL 93/13/EWG die ergänzende Vertragsauslegung zu ermöglichen. Ein in dieser Hinsicht in seinem Anwendungsbereich unbeschränktes Klauselersetzungsrecht liefe vielmehr darauf hinaus, den Versicherer in einer dem sich aus Art. 6 Abs. 1 RL 93/13/EWG ergebenden Richtlinienziel widersprechenden Art und Weise vom Risiko der Klauselunwirksamkeit zu entlasten (vgl. Klimke in Boetius/Rogler/Schäfer, Rechtshandbuch Private Krankenversicherung § 25 Rn. 4).

22    (3) Vor diesem Hintergrund gebietet es der Grundsatz der unionsrechtskonformen Anwendung und Auslegung des nationalen Rechts (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 20) jedenfalls, die Reichweite des sich aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG ergebenden Klauselersetzungsrechts auf die Fälle zu beschränken, in denen die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung gegeben sind.

23    cc) Das dergestalt eingeschränkte Verständnis von §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG führt in systematischer Hinsicht auch nicht zu einem Widerspruch mit §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG. Zwar stellt auch diese Regelung auf das Vorliegen einer unzumutbaren Härte für eine der Vertragsparteien (§ 306 Abs. 3 BGB) und damit auf eine Voraussetzung ab, die nach den vorstehenden Ausführungen grundsätzlich auch für die Vertragsergänzung nach § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG vorliegen muss. Die Regelung in § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG hat aber dennoch einen eigenständigen Anwendungsbereich, weil sie einen anderen Regelungszweck verfolgt. Der Gesetzgeber hat § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG im Rahmen der Neufassung von § 172 VVG a.F. als neue eigenständige Alternative geregelt, mit der er das Ziel verfolgt, aufgrund des im Bereich von Kranken- und Lebensversicherungen bestehenden besonderen Interesses der Vertragsparteien an einer langfristigen Vertragskontinuität, diese zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 16/3945 S. 100 li. Sp.). § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG soll vor diesem Hintergrund ausnahmsweise auch dann eine einseitige, die Wirksamkeit des gesamten Vertrages erhaltende Klauselersetzung ermöglichen, wenn - wie hier nicht - das Festhalten an einem Vertrag, der aufgrund von § 306 Abs. 2 BGB durch dispositives Recht zu ergänzen ist, für den Versicherer oder den Versicherungsnehmer zu einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 306 Abs. 3 BGB und damit zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führen würde (vgl. Schneider in Prölss/Martin, VVG 32. Aufl. § 164 Rn. 15). § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG betrifft damit einen Fall, in dem eine ergänzende Vertragsauslegung - und damit eine Klauselersetzung nach § 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG - gerade nicht in Betracht kommt, weil vorrangig zu beachtendes dispositives Gesetzesrecht existiert, die Anwendung dieses dispositiven Gesetzesrechts indessen im konkreten Fall zu einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 306 Abs. 3 BGB führen würde.

24    3. Unter Beachtung dieser Grundsätze hätte das Berufungsgericht der von der Beklagten vorgenommenen Vertragsergänzung die Wirksamkeit versagen müssen. Die in den Vertrag als § 4 Abs. 2a und 4 AVB neu eingefügten Regelungen hätten nicht Gegenstand einer ergänzenden Vertragsauslegung sein können, weil es bereits an deren allgemeinen Voraussetzungen fehlte. Der Wegfall von § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 führte für den beklagten Versicherer nicht zu einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 306 Abs. 3 BGB und ist durch diesen hinzunehmen.

25    a) Allerdings ist die Frage umstritten, ob der Krankentagegeldversicherer berechtigt ist, die für unwirksam erklärte Regelung in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 auf der Grundlage von §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG zu ersetzen. Der Senat hat die maßgebliche Frage, ob es dem Versicherer zumutbar ist, an einem infolge des Wegfalls von § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 lückenhaft gewordenen Vertrag festgehalten zu werden, bislang offengelassen (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 48). Überwiegend wird vertreten, der Krankentagegeldversicherer sei zur Ersetzung der Regelung des § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 berechtigt (OLG Köln r+s 2022, 580 Rn. 37; OLG Düsseldorf r+s 2020, 464 [juris Rn. 51 f.]; Hütt in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 6. Aufl. § 4 MB/KT Rn. 11; Sauer, VersR 2016, 1160, 1162). Dagegen wird in der Literatur teilweise auch angenommen, der Krankentagegeldversicherer könne sich nicht auf §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VVG berufen, um § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 zu ersetzen (Commer in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, 8. Aufl. § 17 Rn. 724 ff.; Rogler in Rüffer/Halbach/ Schimikowski, VVG 5. Aufl. § 4 MB/KT 2009 Rn. 2a; ders., r+s 2024, 267; ders. r+s 2022, 583 f.; Icha-Spratte, jurisPR-VersR 8/2020 Anm. 4 [unter E.]; die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung verneinend Voit in Prölss/Martin, VVG 32. Aufl. § 4 MB/KT 2009 Rn. 20).

26    b) Die letztgenannte Ansicht trifft zu. Für den Krankentagegeldversicherer stellt es keine unzumutbare Härte dar, an einem infolge der Unwirksamkeit von § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 lückenhaft gewordenen Vertrag festgehalten zu werden.

27    aa) Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der Interessenabwägung zu ermitteln. Zu berücksichtigen ist nicht nur die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das berechtigte Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung des Vertrages. Unzumutbar kann das Festhalten am Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich, die ein Festhalten am Vertrag für den Verwender unzumutbar macht (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2011 - IV ZR 199/10, BGHZ 191, 159 Rn. 51 m.w.N.).

28    bb) Nach diesem Maßstab liegt eine unzumutbare Härte für die Beklagte nicht vor.

29    (1) Eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses ergibt sich nicht daraus, dass der Wegfall von § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 im laufenden Versicherungsvertrag dazu führen kann, dass die versprochene Versicherungsleistung das tatsächliche Nettoeinkommen des Versicherungsnehmers übersteigt.

30    (aa) Diese potentielle Inkongruenz zwischen der Höhe der Versicherungsleistung auf der einen und dem aufseiten des Versicherungsnehmers tatsächlich bestehenden Risiko auf der anderen Seite geht auf die Ausgestaltung der Krankentagegeldversicherung als Summenversicherung zurück. Einer als Summenversicherung ausgestalteten Krankentagegeldversicherung ist es immanent, dass die Versicherungsleistung von dem versicherten Risiko abweichen und deshalb höher, aber auch niedriger als der tatsächliche Durchschnittsverdienst des Versicherungsnehmers ausfallen kann (vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 18; vom 4. Juli 2001 - IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100 [juris Rn. 30]). Soweit die Revisionserwiderung sich auf den Standpunkt stellt, der Versicherer habe nicht mehr als das tatsächliche Nettoeinkommen versichern wollen und diese dem Vertrag zu entnehmende Zweckbestimmung sei bei der Abwägung zu berücksichtigen, ist dies unbehelflich. Eine strenge Begrenzung der Versicherungsleistung auf den tatsächlichen Verdienst des Versicherungsnehmers hätte die Beklagte durch die ihr freistehende Ausgestaltung der Versicherung als auf die Deckung eines konkreten Schadens gerichtete Schadensversicherung (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2001 aaO Rn. 25) erreichen können. Mit der Entscheidung, die Versicherung als Summenversicherung auszugestalten, nimmt der Versicherer die Entstehung von Inkongruenzen zwischen Versicherungsleistung und tatsächlichem Nettoeinkommen in Kauf. Der Umstand, dass es infolge der von dem Versicherer zu verantwortenden Unwirksamkeit der Klausel, die ihn zur Herabsetzung der Versicherungsleistung berechtigen soll, im laufenden Versicherungsverhältnis nachträglich zu einer Abweichung von Nettoeinkommen und Versicherungsleistung kommen kann, kann vor diesem Hintergrund eine unzumutbare Härte nicht begründen, zumal das Verhältnis zwischen der Versicherungsleistung und der von dem Versicherungsnehmer hierfür zu entrichtenden Prämie durch den Wegfall der Klausel unangetastet bleibt (vgl. Commer in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, 7. Aufl. § 17 Rn. 721; Rogler in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG 5. Aufl. § 4 MB/KT 2009 Rn. 2a). Sollte sich - wie von der Revisionserwiderung geltend gemacht - der Wegfall der Herabsetzungsmöglichkeit auf die Prämienkalkulation auswirken, steht es dem Versicherer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen frei, auf der Grundlage des in § 8b AVB enthaltenen Prämienänderungsvorbehaltes (oder gegebenenfalls auf der Grundlage von § 203 Abs. 2 VVG) die Prämien neu festzusetzen.

31    (bb) Zu berücksichtigen ist bei der Abwägung ferner, dass die Vertragsparteien die Inkongruenz zwischen Nettoeinkommen und Versicherungsleistung teilweise selbst als zumutbar bewerten, nämlich für den umgekehrten Fall, in dem bei gestiegenem Nettoeinkommen des Versicherungsnehmers die Versicherungsleistung das zu versichernde Risiko unterschreitet. Abseits des in § 4 Abs. 4a AVB geregelten Anwartschaftsrechts (welches nur eingreift, wenn die Versicherungsleistung zuvor herabgesetzt worden ist) besteht - vorbehaltlich einer einvernehmlichen Vertragsänderung - keine Möglichkeit für den Versicherungsnehmer, eine zu seinen Lasten entstandene Inkongruenz zwischen Versicherungsleistung und Risiko aufzulösen; ihm wird diese für den Fall eines zwischenzeitlich gestiegenen Nettoeinkommens vielmehr zugemutet.

32    (2) Ferner ist es zwar zutreffend, dass der ersatzlose Wegfall der Regelung in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 in den Fällen, in denen es tatsächlich zu einem dauerhaften Absinken des Nettoeinkommens des Versicherungsnehmers unter den versicherten Tagessatz kommt, zu einer Erhöhung des subjektiven Risikos führen kann. Dies liegt darin begründet, dass das Risiko einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme des Versicherers erhöht sein kann, wenn das Einkommen, welches der Versicherungsnehmer im Versicherungsfall aus der Versicherung erzielen kann, höher liegt als seine regulären Einkünfte und mithin eine Überversicherung gegeben ist (vgl. OLG Köln r+s 2022, 580 Rn. 37). Dieser Erhöhung des subjektiven Risikos will die weggefallene Vorschrift gerade vorbeugen (vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 42; vom 4. Juli 2001 ­ IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100 [juris Rn. 33]). Der insoweit mit der Regelung in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 verfolgte Zweck beruht zwar auf einem anerkennenswerten Interesse der Beklagten, wiegt aber nicht so schwer, dass durch den nachträglichen Wegfall der Regelung in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 eine unzumutbare Härte für die Beklagte begründet wird (vgl. Commer in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, 8. Aufl. § 17 Rn. 727; Rogler in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG 5. Aufl. § 4MB/KT 2009 Rn. 2a).

33    (aa) Das lässt sich schon der gesetzgeberischen Wertentscheidung entnehmen, die in den §§ 194 Abs. 1 Satz 1, 74 Abs. 1 VVG zum Ausdruck gekommen ist. § 74 Abs. 1 VVG sieht für den Fall der Überversicherung ein Verfahren zur Herabsetzung der Versicherungssumme bei anteiliger Minderung der geschuldeten Prämie vor. Die Regelung findet indessen nur Anwendung auf die Schadens-, nicht aber auf die Summenversicherung (vgl. Senatsurteil vom 30. Mai 1990 - IV ZR 22/89, VersR 1990, 884 [juris Rn. 27]; allgemeine Ansicht in der Lit., vgl. nur Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 32. Aufl. § 74 Rn. 2b; BeckOK-VVG/Car, § 74 Rn. 8[Stand: 27. Januar 2025]; Langheid in Langheid/Rixecker, VVG 7. Aufl. § 74 Rn. 1; MünchKomm-VVG/Halbach, 3. Aufl. § 74 Rn. 3). Etwas anderes gilt auch nicht für die Krankentagegeldversicherung, denn § 194 Abs. 1 Satz 1 VVG regelt ausdrücklich, dass § 74 VVG in der Krankenversicherung (nur) anzuwenden ist, soweit der Versicherungsschutz - wie hier nicht - nach den Grundsätzen der Schadensversicherung gewährt wird (Voit in Prölss/Martin, VVG 32. Aufl. § 194 Rn. 14; BeckOK-VVG/Gramse, § 194 Rn. 2 [Stand: 27. Januar 2025]). Die mit einer Überversicherung einhergehende subjektive Risikoerhöhung bot damit für den Gesetzgeber weder für die Summenversicherung im Allgemeinen noch für die Krankentagegeldversicherung im Besonderen Anlass, dem Versicherer Gestaltungsrechte einzuräumen, mit denen dieser in einer § 74 Abs. 1 VVG entsprechenden Art und Weise auf die Höhe der vereinbarten Versicherungsleistung hätte einwirken können. Nach der zugrundeliegenden gesetzgeberischen Wertentscheidung ist die mit einer Überversicherung für den Versicherer einhergehende subjektive Risikoerhöhung grundsätzlich zumutbar und kein Belang, der im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung höher zu gewichten wäre als das Interesse des (überversicherten) Versicherungsnehmers am unveränderten Bestand des Vertrages.

34    (bb) Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Interesse des Versicherers, auf den Eintritt eines infolge des Wegfalls der Regelung in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 erhöhten subjektiven Risikos - mithin auf die Gefahr einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme durch den Versicherten - zu reagieren, auch ohne die Regelung in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 durch die sich aus § 9 Abs. 1 AVB ergebenden Nachweisobliegenheiten, die nur durch eine ärztliche Bescheinigung erfüllt werden können (§ 4 Abs. 7 AVB), die Untersuchungsobliegenheit des § 9 Abs. 3 AVB sowie die Schadensminderungsobliegenheit des § 9 Abs. 4 AVB ausreichend geschützt wird. Dass dem Versicherer die Möglichkeit genommen ist, den Krankentagegeldsatz herabzusetzen, hindert ihn nicht daran, unberechtigte Leistungsansprüche zurückzuweisen.

35    III. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

36    1. Der Beklagten steht weder eine gesetzliche noch eine vertraglich vereinbarte Befugnis zur einseitigen Ergänzung des Vertrages zu.

37    a) Auf das sich aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VVG ergebende Klauselersetzungsrecht kann sich die Beklagte nicht berufen, weil - wie ausgeführt - eine unzumutbare Härte gemäß § 306 Abs. 3 BGB nicht vorliegt. Auch eine Berufung auf das Klauselanpassungsrecht des § 203 Abs. 3 VVG kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das insoweit erforderliche Treuhänderverfahren nicht durchgeführt worden ist.

38    b) Die Beklagte kann sich ferner auch nicht auf ein vertraglich vereinbartes Klauselersetzungsrecht berufen. Zwar ist zwischen den Parteien in § 18 Abs. 2 AVB ein vertragliches Klauselersetzungsrecht vereinbart, dieses geht aber über den Gehalt des sich aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 VVG ergebenden - nach den vorstehenden Ausführungen nicht einschlägigen - gesetzlichen Anpassungsrechts nicht hinaus, da die Klausel den Gesetzeswortlaut lediglich deklaratorisch wiederholt.

39    2. Eine Beschränkung des Anspruchs des Klägers auf einen seinem tatsächlichen Nettoeinkommen entsprechenden Tagessatz ergibt sich auch nicht aus einer Auslegung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen im Übrigen. Insbesondere ergibt sich eine solche Beschränkung nicht aus der in § 4 Abs. 2 AVB enthaltenen Klausel. Diese führt nicht - wie es teilweise vertreten wird (OLG Celle VersR 2010, 1486 [juris Rn. 23]; LG Bremen, Urteil vom 11. März 2003 - 8 O 731/01, BeckRS 2003, 17241 Rn. 36; Voit in Prölss/Martin, VVG 32. Aufl. § 4 MB/KT Rn. 5 f.) - zu einer Anspruchsbegrenzung (vgl. bereits Senatsurteil vom 4. Juli 2001 - IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100 [juris Rn. 33]; OLG Dresden r+s 2017, 82 Rn. 32; OLG Saarbrücken zfs 2002, 445 [juris Rn. 26 ff.]; OLG Hamm VersR 2000, 750 [juris Rn. 9 ff.]; Hütt in Bach/Moser, Private Krankenversicherung, 6. Aufl. § 4 MB/KT Rn. 8 f.; Piontek in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrecht-Handbuch 4. Aufl. § 54 Rn. 62; Rogler in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG 5. Aufl. § 4 MB/KT 2009 Rn. 1; Commer in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, 7. Aufl. § 17 Rn. 721). Das ergibt die Auslegung der Klausel.

40    a) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2023 - IV ZR 465/21, BGHZ 236, 74 Rn. 20 m.w.N.; st. Rspr.). Maßgeblich ist dabei grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - IV ZR 110/07, VersR 2009, 1617 Rn. 10; vgl. auch Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 32. Aufl. Einl. Rn. 261).

41    b) Will der durchschnittliche Versicherungsnehmer nach diesen Maßstäben feststellen, ob sich aus der Regelung in § 4 Abs. 2 Satz 1 AVB eine Begrenzung seines Anspruchs ergeben kann, wird er zunächst vom Wortlaut der Klausel ausgehen und hierbei die Wendung "darf (…) nicht übersteigen" in den Blick nehmen. Die dem Verb "dürfen" im Alltagssprachgebrauch beigelegte Bedeutung impliziert dabei auch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer die Möglichkeit eines hiervon abweichenden "Könnens". Der Versicherungsnehmer wird insoweit in Betracht ziehen, dass im Rahmen der Vertragsdurchführung eine Situation entstehen kann, in der das Krankentagegeld (zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern) sein Nettoeinkommen übersteigt. Will der Versicherungsnehmer sodann die Folgen einer solchen Überschreitung ermitteln, wird er den Regelungskontext von § 4 Abs. 2 AVB in den Blick nehmen. Er wird deshalb auch die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch als § 4 Abs. 4 in den AVB enthaltene Regelung aus § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 in seine Überlegungen einbeziehen. Im Hinblick auf diese Klausel wird er jedenfalls erkennen, dass dort ein Verfahren zur Herabsetzung der Höhe des im Versicherungsfall vom Versicherer zu leistenden Krankentagegeldes geregelt ist. Der Versicherungsnehmer wird erkennen, dass es Zweck des in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 geregelten Herabsetzungsverfahrens ist, auf Situationen zu reagieren, in denen es zu der in § 4 Abs. 2 AVB bezeichneten Überschreitung des Krankentagegeldes über das Nettoeinkommen kommt. Hieraus wird er den Umkehrschluss ziehen, dass die bloße Überschreitung keine unmittelbaren Rechtsfolgen zeitigen soll; sonst hätte es nach dem erkennbaren Sinnzusammenhang der Regelung in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 nicht bedurft. In seinem Schluss wird er sich dadurch bestätigt sehen, dass die Herabsetzung grundsätzlich nur für die Zukunft möglich sein soll, denn hierdurch nimmt der Versicherer die Überschreitung für die Vergangenheit gerade hin. Vor diesem Hintergrund wird der Versicherungsnehmer der Regelung in § 4 Abs. 2 AVB nur die allgemeine Aussage entnehmen, dass der Krankentagegeldsatz sich am Nettoeinkommen (zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern) orientieren soll, ohne dass Abweichungen nach dieser Vorschrift unmittelbar zu einer Kürzung des Anspruchs führten.

42    3. Eine ergänzende Auslegung des Vertrages, die zu einer Begrenzung des klägerischen Anspruchs auf einen seinem tatsächlichen Nettoeinkommen entsprechenden Tagessatz oder zu einer sonstigen Befugnis des Versicherers führte, die Versicherungssumme herabzusetzen, kommt aus den gleichen Gründen nicht in Betracht, die - wie ausgeführt - einem Klauselersetzungsrecht des Versicherers aus §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 Satz 1 VVG entgegenstehen: es fehlt an einer unzumutbaren Härte für eine der Vertragsparteien.

43    IV. Eine Vorlage des Verfahrens gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht erforderlich, weil die sich stellenden Fragen des Unionsrechts für den hier zu entscheidenden Fall nicht entscheidungserheblich sind (vgl. zu den anwendbaren Prüfungsmaßstäben EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021, Consorzio Italian Management u.a., C-561/19, EU:C:2021:799 = NJW 2021, 3303 Rn. 32 ff.). Soweit die auf der Grundlage des Unionsrechts zu beantwortende Frage betroffen ist, ob § 164 Abs. 1 VVG allgemein mit Art. 6 Abs. 1 RL 93/13/EWG zu vereinbaren ist (gegen eine Vereinbarkeit Loacker, AcP 223 (2023), 485, 519 ff.; mit Bedenken auch MünchKomm-VVG/Bruns, 3. Aufl. Vorbem. § 307 BGB Rn. 59 und Dörner/Staudinger, WM 2006, 1710, 1713 f.; a.A. MünchKomm-VVG/Wandt, 3. Aufl. § 164 Rn. 26a), kommt es hierauf für den hier zu entscheidenden Fall nicht an, weil die Voraussetzungen des Klauselersetzungsrechts - wie ausgeführt - bereits unabhängig davon zu verneinen sind.

44    V. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind. Vor dem Hintergrund, dass die ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarte Klausel aus § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 unwirksam und die neue Fassung mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine Klauselersetzung nicht Vertragsbestandteil geworden ist, war die Beklagten nicht berechtigt, den Tagessatz herabzusetzen.

Prof. Dr. Karczewski          Dr. Brockmöller           Dr. Bußmann

                           Dr. Bommel                  Piontek