Gründe

1Im Mai 2012 erließ das Hessische Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung den mittlerweile bestandskräftigen Planfeststellungsbeschluss für den Neubau des Teilabschnitts S. und G. der Bundesautobahn A ... zur A ... Mit Vertrag vom 27. September 2012 veräußerte der Kläger an die Beigeladene für das Vorhaben benötigte landwirtschaftlich genutzte Flächen und erklärte darüber hinaus die Pachtfreigabe von weiteren Flächen, insgesamt im Umfang von etwas mehr als 18 Hektar. Im Gegenzug verkaufte der Beklagte dem Kläger mehr als 23 Hektar Ersatzland. Im Vertrag ist geregelt, dass der Kläger die von ihm an die Beigeladene überlassenen Flächen über den Besitzübergang hinaus entgeltlich bis zu dem Zeitpunkt bewirtschaften darf, zu dem diese Flächen für den Autobahnbau benötigt werden. Die Beigeladene verpflichtete sich, diesen Zeitpunkt neun Monate vorher schriftlich mitzuteilen.

2Um den infolge der Umsetzung des Bauvorhabens entstehenden Landverlust auf einen größeren Kreis von Eigentümern zu verteilen, ordnete das Hessische Landesamt für Bodenmanagement und Geoinformation - Obere Flurbereinigungsbehörde - auf Antrag der Enteignungsbehörde mit Beschluss vom 20. Januar 2017 sofort vollziehbar die Unternehmensflurbereinigung H. A ... an. Der Kläger ist Eigentümer und Pächter von Flächen im Flurbereinigungsgebiet. Auf jeweiligen Antrag des Unternehmensträgers vom 29. Juni 2020 verfügte der Beklagte mit Anordnungen vom 10. Juli und 17. August 2020 gegenüber dem Kläger sofort vollziehbar die Entziehung von Besitz und Nutzung näher bezeichneter Grundstücke im Plangebiet und wies die Beigeladene in Besitz und Nutzung der entsprechenden Grundstücksflächen ein. Hiergegen legte der Kläger jeweils Widerspruch ein und beantragte erfolglos die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Widersprüche. Im November 2020 wies die Obere Flurbereinigungsbehörde die Widersprüche des Klägers zurück.

3Am 9. Dezember 2020 hat der Kläger Klage gegen die Anordnungen vom 10. Juli und 17. August 2020 erhoben. Mit Verfügung vom 3. August 2023 hat der Vorsitzende des Flurbereinigungsgerichts Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 9. November 2023 bestimmt. Mit E-Mail vom 7. November 2023 hat der zum Termin geladene ehrenamtliche Richter B. mitgeteilt, dass über ein Flurbereinigungsverfahren verhandelt werde, in dem er vor seiner Pensionierung im Amt für Bodenmanagement F. als Abteilungsleiter Bodenmanagement bereits tätig gewesen sei. Er gehe deshalb davon aus, dass aufgrund eventueller Befangenheit seine Mitwirkung als ehrenamtlicher Richter problematisch sein könne, zumal er dem Kläger persönlich bekannt sei. Daraufhin hat ihm die Geschäftsstelle des Flurbereinigungsgerichts per E-Mail mitgeteilt, dass er nach Rücksprache mit Frau Richterin am Hessischen Verwaltungsgerichtshof K. als Vertreterin des an diesem Tag abwesenden Vorsitzenden aufgrund seiner Befangenheit nicht zum Termin am 9. November 2023 erscheinen müsse und hiermit abgeladen werde. Anstelle des ehrenamtlichen Richters B. ist noch am 7. November 2023 der ehrenamtliche Richter St. zur Sitzung des Flurbereinigungsgerichts am 9. November 2023 geladen worden und hat an dieser ausweislich der Verhandlungsniederschrift teilgenommen. Zu Beginn der mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende den Beteiligten die Besetzung der Richterbank erläutert und erklärt, dass sich der ehrenamtliche Fachbeisitzer B. für "vorbefangen" erklärt habe und dafür der ehrenamtliche Fachbeisitzer St. geladen worden sei.

4Mit dem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2023 ergangenen Urteil hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof die Klage abgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen.

5Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete und auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde des Klägers führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof gemäß § 133 Abs. 6 VwGO.

61. Das Urteil leidet an einem vom Kläger wirksam gerügten, durchgreifenden Verfahrensmangel gemäß § 132 Abs. 2 VwGO. Wie die Beschwerdebegründung substantiiert und schlüssig geltend macht, war das erkennende Gericht bei der mündlichen Verhandlung und Entscheidung am 9. November 2023 nicht vorschriftsmäßig besetzt. Auf diesem Mangel beruht das angegriffene Urteil (§ 138 Nr. 1 VwGO).

7An der mündlichen Verhandlung hat ausweislich der Verhandlungsniederschrift der ehrenamtliche Richter St. mitgewirkt, obwohl über den Ausschluss des ehrenamtlichen Richters B. von der Mitwirkung am Verfahren und dessen Selbstablehnung wegen der Besorgnis eigener Befangenheit nicht prozessordnungsgemäß entschieden worden ist. Es fehlt an dem hierzu zwingend erforderlichen Beschluss des Flurbereinigungsgerichts. Auf die sonstigen vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen kommt es danach nicht mehr an.

8§ 138 Nr. 1 VwGO wird hier nicht durch die Spezialregelung des § 138 Nr. 2 VwGO verdrängt. Sie greift nur bei Mitwirkung eines gesetzlich ausgeschlossenen oder erfolgreich abgelehnten Richters ein. § 138 Nr. 1 VwGO bleibt einschlägig, wenn die zur Mitwirkung berufenen Richter in manipulativer oder willkürlich fehlerhafter Anwendung besetzungsrelevanter Vorschriften bestimmt wurden. Dazu zählen eine grob fehlerhafte Entpflichtung eines nach dem Geschäftsverteilungsplan zur Mitwirkung berufenen Richters und die objektiv willkürliche Heranziehung eines ehrenamtlichen Richters (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Mai 1999 - 6 C 13.98 - NVwZ 2000, 915 <916>; Buchheister, in: Schoch/​Schneider, VwGO, Stand August 2024, § 138 Rn. 51; Kraft, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 138 Rn. 21 und 26 a. E., je m. w. N.).

9Diese Voraussetzungen sind erfüllt, weil der geschäftsplanmäßig zur Mitwirkung berufene ehrenamtliche Fachbeisitzer grob vorschriftswidrig "formlos", ohne jede Aufklärung geltend gemachter Ausschließungs- oder Ablehnungsgründe und ohne die hier offenkundig zwingend erforderliche Beschlussfassung des Spruchkörpers über deren Vorliegen ausgewechselt wurde. Diese Vorgehensweise missachtete die verfahrensrechtlichen Sicherungen gegen ein willkürliches Ersetzen des nach dem Gesetz zur Mitwirkung berufenen ehrenamtlichen Fachbeisitzers. Wegen der Offenkundigkeit und Schwere des Verstoßes gegen die besetzungsrelevanten Vorschriften liegt darin zugleich eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

10Gemäß § 138 Abs. 1 FlurbG i. V. m. § 54 Abs. 1 VwGO gelten für die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen die §§ 41 bis 49 ZPO entsprechend. § 46 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch durch Beschluss ergeht. Nach § 48 ZPO hat das für die Erledigung eines Ablehnungsgesuchs zuständige Gericht auch dann zu entscheiden, wenn ein solches Gesuch nicht angebracht ist, ein Richter aber von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, oder wenn aus anderer Veranlassung Zweifel darüber entstehen, ob ein Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen sei. Ein bloß formloses Ausscheiden und Tätigwerden des Vertreters des wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richters kommt danach nicht in Betracht (Vossler, in: BeckOK ZPO, Stand Dezember 2024, § 48 Rn. 4 m. w. N.; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 48 Rn. 8 m. w. N.; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691, 693; OLG Hamburg, Urteil vom 28. März 2008 - 11 U 25/06 - juris Rn. 62). Der Beschluss über ein (Selbst-)Ablehnungsgesuch hat konstitutive Wirkung. Erst mit der gerichtlichen Entscheidung, die ein Ablehnungsgesuch für begründet erklärt, scheidet der abgelehnte Richter aus dem Prozess aus und steht dem ausgeschlossenen Richter gleich. Bis dahin trifft ihn lediglich die Wartepflicht des § 47 ZPO (Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 42 Rn. 7).

11Gemessen hieran durfte der ehrenamtliche Richter St. bei der Verhandlung und Entscheidung der Sache nicht anstelle des ehrenamtlichen Richters B. mitwirken. Ein Beschluss des Flurbereinigungsgerichts, mit dem die Selbstablehnung des ehrenamtlichen Richters B. für begründet erklärt worden wäre, existiert nicht. Solange keine Entscheidung des Flurbereinigungsgerichts ergangen war, welche die Selbstablehnung des ehrenamtlichen Richters B. für begründet erklärte, konnte dieser bei der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung und Entscheidung nicht durch einen anderen ehrenamtlichen Richter ersetzt werden.

12Die Vorinstanz durfte auch nicht annehmen, ein Beschluss sei entbehrlich, weil der ehrenamtliche Richter B. gemäß § 138 Abs. 1 FlurbG i. V. m. § 54 Abs. 2 VwGO von Gesetzes wegen von einer Mitwirkung am Verfahren ausgeschlossen sei. § 48 ZPO verlangt eine Beschlussfassung auch über Ausschließungsgründe, sofern diese nicht offenkundig und zweifelsfrei vorliegen. Ob der ehrenamtliche Richter B. die Voraussetzungen des § 54 Abs. 2 VwGO erfüllte, war nach seiner Mitteilung zumindest zweifelhaft. Er machte unter Hinweis auf eine nach Art, Umfang und Dauer nicht näher beschriebene frühere Beteiligung am Flurbereinigungsverfahren, das den Anlass für die hier angefochtenen vorläufigen Besitzeinweisungen bildet, lediglich eine mögliche Besorgnis der Befangenheit geltend.

13§ 54 Abs. 2 VwGO bestimmt, dass von der Ausübung des Amtes als Richter oder ehrenamtlicher Richter auch ausgeschlossen ist, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat.

14"Mitgewirkt" an dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren hat nicht nur derjenige, der die angefochtene Entscheidung getroffen hat; es kann, je nach den Umständen, etwa auch eine beratende Tätigkeit oder eine Beteiligung als Verhandlungsführer genügen. Maßgebend für das Vorliegen einer "Mitwirkung" im Sinne von § 54 Abs. 2 VwGO ist vor allem das Maß des Einflusses, den der (ehrenamtliche) Richter schon während des Verwaltungsverfahrens in amtlicher Eigenschaft auf die angefochtene Entscheidung genommen hat. Zwar ist danach im Rahmen des § 54 Abs. 2 VwGO eine weite Auslegung des Gesetzes geboten. Denn die Vorschrift will ganz allgemein das Vertrauen in die Unparteilichkeit der Verwaltungsgerichte schützen. Es soll deshalb kraft Gesetzes ausgeschlossen sein, dass ein Richter den Rechtsstreit entscheidet, dessen Mitwirkung dem Einwand ausgesetzt sein könnte, er habe sich bereits in der Sache festgelegt und könne seine richterliche Entscheidung nicht mehr mit der gebotenen Objektivität treffen, weil er vor der Übernahme des Richteramts an der im Verwaltungsverfahren getroffenen Entscheidung mitgewirkt oder auf sie bestimmenden Einfluss genommen hat. Der Anwendungsbereich des § 54 Abs. 2 VwGO ist aber dadurch beschränkt, dass eine Einflussnahme oder Mitwirkung im konkreten Verfahren des betroffenen Antragstellers stattgefunden haben muss. Maßgeblich ist insoweit, ob der in Rede stehende (ehrenamtliche) Richter auf Art und/​oder Umfang oder auf den Inhalt der im konkreten Verfahren ergangenen Entscheidung Einfluss genommen hat (BVerwG, Beschluss vom 8. November 2022 - 1 WB 6.22 - juris Rn. 6 m. w. N.).

15Gemessen hieran war eine Mitwirkung des ehrenamtlichen Richters B. am vorausgegangenen Verwaltungsverfahren nicht zweifelsfrei zu bejahen. Am Verfahren zum Erlass der angefochtenen vorläufigen Anordnungen konnte er nicht mitwirken. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Presseartikels (Anlage K 77), an dessen inhaltlicher Richtigkeit keine Zweifel bestehen, wurde er bereits im Jahr 2019 pensioniert. Die streitgegenständlichen Anordnungen wurden erst im Jahr 2020 beantragt und erlassen. Ein mittelbarer Einfluss wegen der zeitweisen Mitwirkung im Anlass gebenden, 2017 begonnenen Flurbereinigungsverfahren ist ebenfalls nicht offensichtlich. Der Selbstablehnung sind mangels näherer Angaben dazu keine entsprechenden Hinweise zu entnehmen. Auch im Übrigen sind keine eindeutigen Anhaltspunkte für einen Einfluss des ehrenamtlichen Richters auf Art, Umfang oder Inhalt der hier zur Überprüfung stehenden Entscheidungen in der Vorinstanz geltend gemacht oder sonst erkennbar geworden.

16Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz nicht von einem gesetzlichen Ausschluss dieses ehrenamtlichen Richters ausgehen, ohne das Ob und Wie seiner Mitwirkung am Flurbereinigungsverfahren und die Frage eines eventuellen Einflusses auf die hier angegriffenen, nach seinem Ausscheiden beantragten vorläufigen Besitzeinweisungen aufzuklären. Wegen der Zweifelhaftigkeit des Ausschlusses durfte sie den ehrenamtlichen Richter auch nicht durch einen anderen ersetzen, ohne über das Vorliegen von Ausschlussgründen und - bei deren Fehlen - über die Frage der Befangenheit durch Beschluss zu entscheiden.

17Die Unanfechtbarkeit prozessualer Zwischenentscheidungen über Ablehnungsgesuche (§ 146 Abs. 2 VwGO; dazu Neumann/​Korbmacher, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 138 Rn. 25) steht der Annahme grob fehlerhaften Auswechselns des ehrenamtlichen Fachbeisitzers nicht entgegen, weil der Verfahrensmangel hier gerade im Unterlassen der erforderlichen Zwischenentscheidungen liegt.

182. Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung macht der Senat von seiner Befugnis zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof gemäß § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch. Die Missachtung der offensichtlich einschlägigen Norm des § 48 ZPO durch den Verwaltungsgerichtshof und die daraus folgende vorschriftswidrige Besetzung der Richterbank ist ein schwerer Fehler, der die Grundlagen der Tatsachenfeststellung des Flurbereinigungsgerichts berührt.

19Der Zurückverweisung steht nicht entgegen, dass der Kläger mit der Beschwerde auch Grundsatz- und Divergenzrügen erhoben hat. Ein Rechtsstreit kann auch dann gemäß § 133 Abs. 6 VwGO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wegen eines Verfahrensmangels an die Vorinstanz zurückverwiesen werden, wenn die Beschwerde zusätzlich auf eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache oder eine Divergenz gestützt ist, der Verfahrensmangel aber selbst bei Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung oder Divergenz und bei Zulassung der Revision voraussichtlich zur Zurückverweisung führen würde (BVerwG, Beschlüsse vom 3. Februar 1993 - 11 B 12.92 - Buchholz 310 § 133 <n. F.> VwGO Nr. 10 und vom 26. Juni 2000 - 7 B 26.00 - Buchholz 428 § 1 Abs. 3 VermG Nr. 15). Weil die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts einen absoluten Revisionsgrund im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO darstellt, müsste der Senat auch bei Zulassung der Revision den Rechtsstreit an den Verwaltungsgerichtshof zurückverweisen, weil der Verfahrensfehler das Urteil insgesamt erfasst und es deshalb an einer hinreichenden Grundlage für eine Revisionsentscheidung in der Sache fehlt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2011 - 6 B 28.11 - juris Rn. 2).

20Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG.