Gründe

5Die Revision des Klägers hat Erfolg.

6Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen wie folgt begründet:

7Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB nicht zu. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sei nicht erkennbar. Da dem Fahrzeug des Klägers zu keinem Zeitpunkt eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung gedroht habe, fehle ein wichtiger Umstand, durch den ein sittenwidriges Verhalten begründet werde. Auch im Hinblick auf die etwaige Verwendung eines Thermofensters fehle es an einem arglistigen Verhalten der Beklagten, das seine Qualifikation als sittenwidrig rechtfertigen würde. Das Thermofenster weise keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviere und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziere. Vielmehr arbeite es im Normal- und im Prüfstandsbetrieb in gleicher Weise. Gleiches gelte für die im Fahrzeug unter Umständen vorhandene Timer-Funktion. Der Kläger habe keine konkreten Anhaltspunkte für eine prüfstandsbezogene Funktionsweise des Timers aufgezeigt.

8Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6, 27 EG-FGV zu. Bei den Vorschriften der EG-FGV handele es sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht um Gesetze, die dem Schutz vor der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit dienten. Falls sich diese rechtliche Bewertung künftig ändern sollte, sei dies für die handelnden Personen der Beklagten mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung vorher nicht erkennbar gewesen und könne ihnen deshalb ein Verschulden nicht angelastet werden. Auch sonst wäre der Beklagten ein fahrlässiges Verhalten nicht vorzuwerfen. Im fraglichen Zeitraum seien Thermofenster von allen Fahrzeugherstellern verwendet und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet worden. Angesichts der Unschärfe der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 habe es sich nicht um eindeutige Gesetzesverstöße gehandelt. Das Vorhandensein eines Thermofensters sei dem MIT bekannt gewesen, wenngleich es mangels entsprechender Verpflichtung keine Beschreibung über die exakte Wirkungsweise erhalten habe. Aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes habe sich die Beklagte darauf verlassen dürfen, dass das MIT eine Ergänzung verlangen würde, um die Zulässigkeit des Thermofensters in dem betreffenden Fahrzeug prüfen zu können, und andernfalls wegen der Prüfungskompetenz der Fachbehörde von der Zulässigkeit ihres Vorgehens ausgehen dürfen. Wenn also das MIT als zuständige italienische Typgenehmigungsbehörde nach eigener Prüfung von der Zulässigkeit des Thermofensters für das Fahrzeug ausgehe, könne der Beklagten keine andere Einschätzung abverlangt werden. Entsprechendes gelte für die Timer-Funktion.

II.

9Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand.

101. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB abgelehnt hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht verneint werden. Die Revision

11a) Der Kläger hat im Laufe des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 27. Februar 2023 vorgebracht, das Steuergerät der Motorsoftware seines Fahrzeugs enthalte Kennfelder, die anhand sich am NEFZ-Verfahren orientierender Parameter wie bestimmter Temperaturen den Prüfstandslauf erkennen würden. In diesem Fall werde ein Kennfeld eingeschaltet, das die Abgasrückführungsrate um mehr als die Hälfte erhöhe und für eine optimale Abgasreinigung sorge. Der Einsatz unter anderem eines Timers bewirke, dass nach dem Ende der NEFZ-Prüfung der Prüfstandsmodus verlassen und ein auf der Straße zum Einsatz kommendes Kennfeld aktiviert werde, bei dem die Steuerung der Abgasrückführung abgeschaltet und die Abgasreinigung erheblich reduziert werde. Hierzu hat der Kläger auf Erkenntnisse aus einem als Anlage vorgelegten Software-Gutachten verwiesen, das auf Untersuchungen eines Wohnmobils mit einem 3-Liter-Motor der - nach seinem Vortrag mit dem Motor seines Fahrzeugs übereinstimmenden - Baumusterbezeichnung F1CE3481E (Schadstoffklasse 5) und einer Leistung von 130 kW beruhe.

12b) Hierauf ist das Berufungsgericht nicht eingegangen. Soweit es angenommen hat, das Thermofenster weise keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviere und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziere, hat es nicht ausgeführt, dass und warum das vom Kläger vorgelegte und erläuterte Software-Gutachten hierfür keinen greifbaren Anhaltspunkt biete. Seine Annahme der fehlenden Prüfstandsbezogenheit der Timer-Funktion hat es allein auf die Darlegungen des Klägers in der Klageschrift gestützt, ohne dessen zweitinstanzlichen Vortrag zu erwähnen. Diesbezügliche Ausführungen des Berufungsgerichts wären umso angezeigter gewesen, als das Landgericht das Vorbringen des Klägers zu einem komplexen System der Prüfstandserkennung als unbeachtliche Behauptung ins Blaue hinein angesehen hat, weil der Kläger die hierfür angeführten Software-Gutachten nicht konkretisiert habe. Unter diesen Umständen lässt der allgemeine Hinweis des Berufungsgerichts, es habe sich mit dem Sachvortrag des Klägers eingehend auseinandergesetzt, nicht erkennen, dass es dessen zweitinstanzlichen Vortrag zur Funktionsweise des Thermofensters und des Timers anhand unterschiedlicher Kennfelder in Prüfverfahren und realem Fahrbetrieb sowie das hierzu vorgelegte Software-Gutachten zur Kenntnis genommen und in seine Prüfung eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten einbezogen hat.

13c) Der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts ist entscheidungserheblich.

14­

15(vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 17; Urteil vom 15. Februar 2024 - VII ZR 610/21, juris Rn. 15; Urteil vom 29. Februar 2024 - VII ZR 903/21, juris Rn. 19 f.).

162. Ebenfalls erfolgreich wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV abgelehnt hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein solcher Schadensersatzanspruch nicht verneint werden.

17a) Das Berufungsgericht hat den Schutzgesetzcharakter der Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV mit Blick auf die vom Kläger eingegangene Verbindlichkeit zu Unrecht verneint. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 29 bis 32). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt den Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV der Charakter von Schutzgesetzen zu, ohne dass es einer über die Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben hinausgehenden Kompetenz des Verordnungsgebers zur Schaffung einer deliktischen Haftungsgrundlage bedurfte (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2024 - VIa ZR 1425/22, VersR 2024, 1306 Rn. 18 mwN).

18Das Berufungsgericht hat daher zu Recht einen Anspruch des Klägers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 73 bis 79). hat jedoch nicht beachtet, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, NJW 2024, 361 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20).

19b) Der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand hält die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nicht schuldhaft gehandelt. Die Erwägungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, der Beklagten sei ein fahrlässiges Verhalten nicht vorzuwerfen.

20aa) Das Berufungsgericht hat übersehen, dass sich das nach § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderliche Verschulden allein auf den Verstoß gegen die Vorschriften der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV u

22Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt die Unvermeidbarkeit eines solchen Rechtsirrtums nicht daraus, dass die Verwendung eines Thermofensters oder eines Timers Industriestandard gewesen und oftmals für zulässig gehalten worden sein mag, ohne dass die Rechtslage geklärt war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 69 f.; Urteil vom 11. Dezember 2023 - VIa ZR 340/22, WM 2024, 225 Rn. 12). Soweit das Berufungsgericht die Haltung des MIT in den Blick genommen hat, setzt die Unvermeidbarkeit eines Rechtsirrtums unter dem Gesichtspunkt einer hypothetischen Genehmigung voraus, dass die italienische Behörde die im Fahrzeug des Klägers verbaute(n) Abschalteinrichtung(en) in Kenntnis aller maßgeblichen - von der Beklagten darzulegenden und erforderlichenfalls zu beweisenden - Einzelheiten ihrer konkreten Ausführung und gegebenenfalls unter Berücksichtigung ihrer konkreten Kombination genehmigt hätte (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 65 f.; Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, VersR 2024, 1306 Rn. 32).

23welche konkreten (Fehl-)Vorstellungen die verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten hinsichtlich der genauen Bedatung und Funktionsweise eines im Fahrzeug des Klägers verbauten Thermofensters und/oder eines darin implementierten Timers sowie der Rechtmäßigkeit der Einrichtungen in ihrer konkreten Ausgestaltung und gegebenenfalls ihrer Kombination hatten oder dass sie im Fall einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten.

III.

241. Das angefochtene Urteil ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben, § 562 Abs. 1 ZPO, weil es sich insoweit nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561 ZPO. Eine Tatbestands- oder Legalisierungswirkung der vom MIT erteilten EG-Typgenehmigung für den Typ des Basisfahrzeugs kann der Annahme einer darin verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht entgegengehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 34; Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, VersR 2024, 1306 Rn. 22). Die von der Revisionserwiderung insoweit erhobenen Einwendungen geben dem Senat keinen Anlass zu einem an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichteten Vorabentscheidungsersuchen. Der Senat kann im Umfang der Aufhebung nicht in der Sache selbst entscheiden, weil diese nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Sie ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

252. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht erneut darüber zu befinden haben, ob dem Kläger ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf "großen" Schadensersatz oder aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG auf Ersatz des Differenzschadens zusteht.

26Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II

27Art. 18 Abs. 1 der in nationales Recht umzusetzenden Richtlinie 2007/46/EG sieht vor, dass der Hersteller des Basisfahrzeugs als Inhaber der diesbezüglichen EG-Typgenehmigung jedem Basisfahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung beizufügen hat, die dem Käufer des - vervollständigten - Fahrzeugs auszuhändigen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 78 ff.). Die Übereinstimmungsbescheinigung soll dem Käufer erlauben, das bestimmungsgemäß vervollständigte Fahrzeug ohne Vorlage zusätzlicher technischer Unterlagen in jedem Mitgliedstaat der Europäischen Union zuzulassen. Dementsprechend übernimmt nach der Konzeption der Richtlinie der Hersteller des Basisfahrzeugs, der ein mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehenes Fahrzeug zur Vervollständigung und zum Inverkehrbringen in einem Mitgliedstaat des EU-Binnenmarktes ausliefert, gegenüber dem Käufer des sodann bestimmungsgemäß auf dem Basisfahrzeug aufbauenden Fahrzeugs die Verantwortung dafür, dass das Basisfahrzeug nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im EU-Binnenmarkt in den Verkehr gebracht wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023, aaO, Rn. 81 f.).

28­

29b) Sofern danach deutsches Sachrecht anwendbar ist, wird das Berufungsgericht unter Beachtung der zweitinstanzlichen Ausführungen des Klägers zu dem vorgelegten Software-Gutachten erneut darüber zu befinden haben, ob diesem ein Anspruch auf "großen" Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB zusteht. Zudem wird der Kläger Gelegenheit haben, einen Differenzschaden darzulegen und einen entsprechenden Zahlungsantrag zu stellen. Dabei wird er zu berücksichtigen haben, dass ein ersatzfähiger Differenzschaden nicht höher als 15 % des gezahlten Kaufpreises sein kann (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 74 f.). Der Verweis der Revision auf das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg (Beschluss vom 27. Oktober 2023 - 2 O 229/20, juris Rn. 93 ff.) gibt dem Senat auch insoweit keinen Anlass zur Abkehr von der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

30die erforderlichen