Leitsatz

1. Ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG ist nicht gewerblich tätig, wenn er nach seinem Emissionsprospekt weder auf einen nachhaltigen und marktmäßigen Umschlag von Grundstücken noch von Beteiligungen, sondern im Wesentlichen unter Beachtung von im Einzelnen geregelten Investitionskriterien ohne besondere Mitwirkungsrechte auf den langfristigen Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von – jeweils unter 10 % liegenden – Beteiligungen an anderen geschlossenen, rein vermögensverwaltend tätigen Immobilienfonds (Zielfonds) ausgerichtet ist, wenn er ausweislich des Emissionsprospekts auf eine Rendite ohne Einbeziehung von Veräußerungserlösen ausgelegt ist, die Beteiligungen an den Zielfonds als Anlage- und nicht als Umlaufvermögen ausgewiesen worden sind und wenn der geschlossene Immobilienfonds tatsächlich selbst nicht Fondsanteile verkauft, sondern nur bei Liquidationen von Zielfonds und Verwertung von Immobilien durch den jeweiligen Zielfonds anteilig Verwertungserlöse erhalten hat (im Streitfall: Liquidation von acht Zielfonds innerhalb von 12 Jahren bei insgesamter Beteiligung an mehr als 100 Zielfonds).

2. Ein Gewerbebetrieb bzw. eine gewerbliche Betätigung des geschlossenen Immobilenfonds folgt auch nicht aus der Anwendung der Drei-Objekt-Grenze auf die Liquidation von Zielfonds bzw. die Veräußerung von Immobilienobjekten durch Zielfonds, an denen der Fonds als Ober-Personengesellschaft (ggf. auch in mehrstöckigen Strukturen) beteiligt war, da es insoweit an dem geschlossenen Fonds als (mittelbarem bzw. unmittelbarem) Gesellschafter der Zielfonds zurechenbaren (Zähl-)Objekten fehlt. Eine Zurechnung kann jedenfalls nicht auf der Grundlage des im BMF, Schreiben v. 26.3.2004, IV A 6 – S 2240 – 46/04, BStBl 2004 I S. 434, genannten abstrakten Kriteriums von mehr als 250.000 EUR Verkehrswert eines Gesellschaftsanteils oder Anteils am Erlös des vom Zielfonds veräußerten Grundstücks erfolgen, da die Grenze von 250.000 EUR als Zurechnungskriterium keine sachgerechte Typisierung darstellt, die ggf. bei einer auch den Finanzgerichten im Rahmen und nach Maßgabe gesetzlicher Ermächtigung unter Beachtung des vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zwecks eines Tatbestandsmerkmals möglichen typisierenden Gesetzesauslegung zur Anwendung kommen könnte. Die Grenze von 250.000,00 EUR ist volatil und der konkreten Höhe nach mangels erkennbaren sachlichen Bezugs bzw. mangels nachvollziehbarer Herleitung auch willkürlich.

3. Kommen die abstrakt typisierenden Zurechnungsmerkmale des BMF, Schreiben v. 26.3.2004, IV A 6 – S 2240 – 46/04, BStBl 2004 I S. 43, nicht zur Anwendung, kommt es für die Beurteilung der Gewerblichkeit des geschlossenen Immobilienfonds auf die Umstände des Einzelfalls an, im Rahmen deren Gesamtwürdigung der Drei-Objekt-Grenze, wie sie in der Rechsprechung ausgeprägt worden ist, rein indizielle Bedeutung zukommt.