Gründe

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Beisichführen einer Schusswaffe und zweimal in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie des Anbaus von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

31. Der nicht revidierende Mitangeklagte S.     betrieb im Keller eines von ihm genutzten Wohnhauses eine Cannabisaufzucht. Der Angeklagte, der im August 2020 ein Zimmer in der ersten Etage dieses Hauses bezog, beteiligte sich an Aufzucht, Pflege und Ernte der Hanfpflanzen. Beide Angeklagten gossen und düngten die Cannabispflanzen arbeitsteilig. Sie ernteten, trockneten und fermentierten die Pflanzen gemeinsam. Das fertige Marihuana lagerten sie in dem Heizungskeller des Hauses. Dort fand die Polizei anlässlich einer Durchsuchung am 26. Juli 2021 insgesamt 1.127,08 g Marihuana mit insgesamt 109,07 g THC. Auf einem Campingtisch in etwa 50 cm Entfernung von einer Teilmenge dieses Marihuanas lag eine „Beretta-Pistole“ samt Magazin mit sechs Spitzkopfdiabolos, die der Angeklagte bei seinem Einzug mitgebracht und die S.     im geladenen Zustand offen sichtbar dorthin gelegt hatte. Ein Drittel des Marihuanas (375,69 g mit 36,36 g THC) waren zum gewinnbringenden Weiterverkauf, zwei Drittel dieser Ernte (751,39 g mit 72,71 g THC) waren für den Eigenkonsum von S.      und dem Angeklagten bestimmt (Fall II.3 der Urteilsgründe).

42. In der gemeinsam genutzten Küche im Obergeschoss des Hauses fand die Polizei in einem selbstgefertigten Anbauraum elf nahezu erntereife Cannabispflanzen mit einer Wuchshöhe von 40-60 cm. Diese hatten S.    und der Angeklagte eingepflanzt, nachdem die Ernte im vorherstehenden Fall erfolgt war. Das aus den elf Pflanzen erzielbare Marihuana hätte nach Trocknung circa 440 g mit einem THC-Gehalt von mindestens 31,24 g ergeben. Ein Drittel dieses Ertrags (147 g mit 10,41 g THC) waren zum Weiterverkauf, der verbleibende Rest (293 g mit 20,83 g THC) zum Eigenkonsum bestimmt. Angesichts der nicht vollständigen Erntereife ist die Strafkammer hinsichtlich der Eigenkonsummenge von dem lediglich bereits erreichten Wachstumsstand von 396 g Marihuana mit 28,1 g THC ausgegangen (Fall II.4 der Urteilsgründe).

53. In einem Anbauraum im Keller wurden in einem Grow-Zelt drei Cannabissetzlinge mit einer Wuchshöhe von jeweils 4 cm aufgefunden, die nach den elf Pflanzen im ersten Obergeschoss angebaut worden waren. Diese enthielten im Zeitpunkt der Sicherstellung lediglich marginale THC-Mengen. Auch von dem Ertrag dieser Pflanzen sollte ein Drittel weiterveräußert werden, während zwei Drittel für die Nutzung zum Eigenkonsum vorgesehen waren. Der Angeklagte und S.     gingen davon aus, aus jeder der Pflanzen 40 g Marihuana gewinnen zu können, wobei sie einen Wirkstoffgehalt von wenigstens 7,1 % THC erwarteten. Die Strafkammer ist insoweit davon ausgegangen, dass 40 g der erwarteten Ernte (2,8 g THC) zum gewinnbringenden Weiterverkauf und 80 g (5,7 g THC) für den Eigenkonsum vorgesehen waren (Fall II.5 der Urteilsgründe).

64. Bei einer weiteren Hausdurchsuchung am 5. Januar 2023 fand die Polizei auf dem zur Wohnung des Angeklagten gehörenden Dachboden in dessen Rucksack 973,44 g Haschisch (240,44 g THC) und 647,08 g Marihuana (63,41 g THC), die dieser für S.      und dessen Cannabishandel verwahrte. Von der Menge sollte, wie der Angeklagte wusste, ein Drittel (540,17 g mit 101,28 g THC) von S.     weiterverkauft werden. Die verbleibende Menge war zum Eigenkonsum vorgesehen. Dabei war es dem Angeklagten im Gegenzug für die Verwahrung der Drogen von S.     gestattet, sich zum Einkaufspreis von vier bis fünf Euro pro Gramm an den Cannabisprodukten zum Eigenkonsum zu bedienen. Ferner bewahrte der Angeklagte am Tag der Durchsuchung in seinem Wohnzimmer 1,24 g Haschisch und 1,73 g Amphetamin zum Eigenkonsum auf (Fall II.7 der Urteilsgründe).

II.

7Die auf die Sachrüge veranlasste Nachprüfung des Urteils führt zu der durch das Inkrafttreten des Gesetzes zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 (BGBl. 2024, Nr. 109) erforderlich gewordenen Neufassung des Schuldspruchs sowie zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

81. Im Fall II.3 der Urteilsgründe ist der Angeklagte nach dem für ihn im konkreten Einzelfall günstigeren Regelungsregime des Konsumcannabisgesetzes (§ 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO) wegen Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG, § 27 Abs. 1 StGB) und wegen mittäterschaftlichen Anbaus und Herstellens von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 Buchstaben a) und b), Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG, § 25 Abs. 2 StGB) strafbar.

9a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte der Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Cannabis schuldig. Die Handelsmenge von 375,69 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 36,36 g THC überschreitet die Grenze zur nicht geringen Menge, die weiterhin bei einem Grenzwert von 7,5 g THC liegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. April 2024 – 6 StR 536/23, Rn. 21 und vom 4. Juni 2024 – 4 StR 111/24, Rn. 5). Die aufgefundene funktionsfähige Luftdruckpistole ist eine Schusswaffe im Sinne des § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG (vgl. zu § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG BGH, Urteil vom 11. Januar 2000 – 5 StR 444/99, Rn. 7). Die Schusswaffe lag bewusst und gebrauchsbereit in unmittelbarer Nähe zu einer Teilmenge des Marihuanas, so dass sich der Angeklagte ihrer jederzeit hätte bedienen können (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 – 2 StR 294/19, NStZ 2020, 233, 234).

10b) Der Angeklagte hat sich darüber hinaus des mittäterschaftlichen Anbaus und des Herstellens von Cannabis schuldig gemacht.

11aa) Die Tathandlungen des § 34 Abs. 1 KCanG hat der Gesetzgeber an die Begrifflichkeiten des Betäubungsmittelgesetzes angelehnt. Die in § 34 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 KCanG beschriebene Tathandlung des „Anbaus“ ist daher grundsätzlich wie im Rahmen des Betäubungsmittelgesetzes auszulegen (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 94 und S. 130). Demnach umfasst der Anbau von Cannabispflanzen in Form der Aufzucht sämtliche gärtnerischen oder landwirtschaftlichen Bemühungen, um ein Wachstum der Pflanzen zu erreichen. Hierzu zählen etwa das Bewässern, Düngen und Belichten (vgl. zum BtMG BGH, Urteil vom 6. September 2023 – 6 StR 107/23, Rn. 8; Beschluss vom 17. Juni 2024 – 4 StR 187/24, Rn. 6 mwN; vgl. auch Patzak in Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 34 KCanG Rn. 44). Hieran gemessen hat der Angeklagte mittäterschaftlich Cannabis angebaut.

12bb) Daneben tritt mittäterschaftlich das Herstellen von Cannabis.

13(1) Auch die Auslegung des Begriffs des „Herstellens“ nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 und § 34 Abs. 1 Nr. 3 KCanG soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Auslegung dieses Begriffs im Rahmen des Betäubungsmittelgesetzes (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 und § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) folgen (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 94 und S. 130). Danach liegt ein Herstellen von Cannabis jedenfalls dann vor, wenn der Täter das Rauschgift erntet und verbrauchsfertig einlagert (vgl. zum BtMG BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – 3 StR 268/14, NStZ-RR 2015, 14, 15; vgl. auch Patzak in Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 34 KCanG Rn. 60 f.; Sobota, NJW 2024, 1217, 1218 f.; offen gelassen BGH, Beschluss vom 17. Juni 2024 – 4 StR 187/24, Rn. 7). Ausweislich der Feststellungen erntete, trocknete und fermentierte der Angeklagte gemeinsam mit seinem Mittäter das Marihuana; beide lagerten das fertige Marihuana in dem Heizungskeller des Hauses ein.

14(2) Angesichts des eindeutigen Wortlauts und des aufgezeigten gesetzgeberischen Willens sieht der Senat keinen Ansatz, den Begriff des Anbaus von Cannabis im Hinblick auf den in Grenzen legalisierten Anbau und Besitz von Cannabis aus teleologischen Gründen − unter gleichzeitiger Einengung des Begriffs des Herstellens im Sinne des § 34 Abs. 1 Nr. 3 KCanG – dahin auszulegen, dass der Anbau auch Vorgänge nach der Ernte erfasst (offen gelassen von BGH, Beschluss vom 24. April 2024 – 4 StR 50/24, Rn. 3).

15Da der Anbau und das Herstellen hier nicht zum ausschließlichen Eigenkonsum (vgl. hierzu BT-Drucks. 20/8704, S. 72, 96) erfolgten, braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob der konzeptionelle Widerspruch im Konsumcannabisgesetz, wonach der Anbau und der anschließende Besitz von Cannabis in Grenzen entkriminalisiert sind, jedoch nicht der Vorgang zwischen dem Anbau und dem Besitz, durch eine teleologische Reduktion der Strafbarkeit des Herstellens in den legalisierten Grenzen des Konsumcannabisgesetzes aufzulösen ist (vgl. zur Problematik Patzak in Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 34 KCanG Rn. 61; Patzak/Möllinger, NStZ 2024, 321, 324; Sobota, NJW 2024, 1217, 1218 f.;

16NStZ-RR 2002, 181; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 23. April 2009 – 4 St RR 27/09, Rn. 38; Patzak in Patzak/Fabricius, aaO, Rn. 77; Weber in Weber/Kornprobst/Mayer, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 74, 118; MüKo-StGB/

17(1) Die aufeinanderfolgenden Tathandlungen stellen sich hier als natürliche Handlungseinheit dar.

18(a) Mehrere Handlungen im natürlichen Sinne werden zu einer Handlungseinheit und damit zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst, wenn zwischen den verschiedenen strafrechtlich erheblichen Verhaltensweisen ein solcher unmittelbarer Zusammenhang besteht, dass sich das gesamte Tätigwerden bei natürlicher Betrachtungsweise (objektiv) auch für einen Dritten als ein einheitlich zusammengefasstes Tun darstellt und die einzelnen Betätigungsakte durch ein gemeinsames subjektives Element miteinander verbunden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17, BGHSt 63, 1, 5 f.).

19(b) Hieran gemessen ist eine natürliche Handlungseinheit gegeben. Der Wille beider Angeklagter war von Anfang an auf den Anbau und das Herstellen des Marihuanas gerichtet. Ihr Handeln bildet einen einheitlichen Produktionsprozess ohne Ortsveränderung. Dieser Produktionsprozess betraf die identischen Pflanzen vom Beginn des Anbaus bis zum Abschluss des Herstellens vor dem Einlagern. Die Motivation ihres Handelns blieb unverändert. Die produzierten Drogen sollten von Anfang an zum Teil gehandelt und im Übrigen selbst konsumiert werden.

20(2) Unabhängig davon verklammert hier die Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Cannabis den Anbau und das Herstellen von Cannabis zu einer Tat.

21(a) Voraussetzung einer Tateinheit durch Verklammerung ist, dass die Ausführungshandlung zweier oder mehrerer an sich getrennt verwirklichter Delikte zwar nicht miteinander, wohl aber mit der Ausführungshandlung eines dritten Tatbestandes (teil-)identisch sind. Die Einheit durch Klammerwirkung kommt dabei jedoch nur in Betracht, wenn zwischen wenigstens einem der an sich selbständigen Straftaten und dem sie verbindenden Glied annähernde Wertgleichheit besteht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. März 1982 – 2 StR 700/81, BGHSt 31, 29, 31 und vom 16. April 2024 – 3 StR 1/24, Rn. 4).

22(b) Hieran gemessen stellt sich die Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Cannabis nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG, § 27 Abs. 1 StGB als Teilnahme an einem Verbrechen dar, für das das Gesetz einen gemilderten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe, bei Annahme eines minder schweren Falles durch den Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes von drei Monaten bis zu fünf Jahren, vorsieht. Demgegenüber steht die täterschaftliche Begehung der Vergehen nach § 34 Abs. 1 Nr. 2 Buchstaben a) und b), Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG mit einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Damit ist die annähernde Wertgleichheit gewahrt.

23dd) Der nach neuer Gesetzeslage maßgebliche Schuldspruch wegen Anbaus und Herstellens von Cannabis in Tateinheit mit Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Cannabis – das Vorliegen des Regelbeispiels der nicht geringen Menge bedarf keiner Erwähnung in der Urteilsformel (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2024 – 6 StR 116/24, Rn. 3) − ist das mildere Gesetz.

24(1) Das mildere von zwei Gesetzen ist dasjenige, welches anhand des konkreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt. Hängt die Beurteilung des im Einzelfall milderen Rechts davon ab, ob die Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung genutzt, etwa ein gesetzlich geregelter besonders oder minder schwerer Fall angenommen wird, obliegt die Bewertung grundsätzlich dem Tatgericht, sofern eine abweichende Würdigung nicht sicher auszuschließen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2024 – 3 StR 154/24, Rn. 5 mwN).

25(2) Hier ist das Konsumcannabisgesetz nach der gebotenen konkreten Betrachtungsweise das mildere Gesetz im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB.

26(a) Die Strafkammer hat ohne Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes einen minder schweren Fall im Sinne des § 30a Abs. 3 BtMG angenommen, einen solchen im Hinblick auf das idealkonkurrierende Delikt nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wegen des Besitzes an der Eigenkonsummenge nach § 29a Abs. 2 BtMG jedoch abgelehnt und der konkreten Strafzumessung einen Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe zugrunde gelegt.

27(b) Bei Anwendung des am 1. April 2024 in Kraft getretenen Rechts wäre der durch § 34 Abs. 4 KCanG eröffnete Strafrahmen zwei bis fünfzehn Jahre, sofern nicht – jedenfalls mit Blick auf den vertypten Strafmilderungsgrund − ein minder schwerer Fall nach § 34 Abs. 4 KCanG mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren angenommen würde. In jedem Fall wäre der Strafrahmen nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB auf sechs Monate bis zu elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe zu mildern. Der tateinheitlich verwirklichte Anbau und das Herstellen von Cannabis sehen in § 34 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4 KCanG einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe vor, so dass der nach § 52 Abs. 2 StGB maßgebliche Strafrahmen von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten nicht überschritten werden kann. Der nach dem Konsumcannabisgesetz festzulegende Strafrahmen ist daher bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise in jedem Fall günstiger als derjenige nach dem Betäubungsmittelgesetz.

282. Im Fall II.4 der Urteilsgründe ist das vom Landgericht festgestellte Tatgeschehen nunmehr als Anbau von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 Buchstaben a) und b), Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG) in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG, § 27 Abs. 1 StGB) zu bewerten. Der wegen Überschreitens der nicht geringen Menge zur Anwendung kommende Strafrahmen des § 34 Abs. 3 KCanG ist für den Angeklagten günstiger als der vom Landgericht zur Anwendung gebrachte Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 29. April 2024 – 6 StR 102/24, Rn. 4).

293. Im Fall II.5 der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte des mittäterschaftlichen Anbaus von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b) KCanG, § 25 Abs. 2 StGB) strafbar gemacht, da der Anbau der drei Pflanzen nicht zum ausschließlichen Eigenkonsum (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 72, 96) erfolgte. Daneben tritt tateinheitlich die Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG). Die sich jeweils auf geringe Mengen beziehenden Gesetzesverletzungen nach dem Konsumcannabisgesetz stellen gegenüber der Strafbarkeit aus § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG aufgrund des reduzierten Strafrahmens das mildere Gesetz dar (§ 2 Abs. 3 StGB).

304. Im Fall II.7 der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte neben dem Besitz von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b), Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG) der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG, § 27 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht. Hinzu tritt tateinheitlich der Besitz von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG) aufgrund der 1,73 g Amphetamin zum Eigenkonsum. Auch hier stellt sich der mögliche Strafrahmen nach § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG gegenüber dem von der Strafkammer zur Anwendung gebrachten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG als günstiger dar (§ 2 Abs. 3 StGB).

315. Der Senat stellt die Schuldsprüche in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO um. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der ganz überwiegend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

326. Angesichts des reduzierten Unrechtsgehalts und der geringeren Strafdrohung nach dem Konsumcannabisgesetz haben die verhängten Einzelstrafen keinen Bestand. Dies zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.

Menges                Zeng                Grube

              Schmidt                Lutz