Leitsatz

1. Die Entscheidung, ob ein Verspätungszuschlag festzusetzen ist (Entschließungsermessen), ist auf fehlerhafter Sachverhaltsbasis ergangen und damit ermessensfehlerhaft, wenn die Finanzbehörde irrtümlich davon ausging, dass der Steuerpflichtige auch für einen nachfolgenden Veranlagungszeitraum eine Steuererklärung verspätet abgegeben habe. Dieser Mangel in der Sachverhaltsermittlung kann nicht durch Ergänzung der Ermessenserwägungen korrigiert werden.

2. Die Entscheidung über die Höhe des festzusetzenden Verspätungszuschlags (Auswahlermessen) ist ermessensfehlerhaft, wenn die Finanzbehörde die Entscheidung zur Höhe der festzusetzenden Verspätungszuschläge u. a. mit einer wörtlichen Wiedergabe der für den Streitzeitraum (2016) noch nicht gültigen Fassung des § 152 AO begründet und damit den Rahmen bezüglich der jeweils geltenden Ermessensobergrenze fehlerhaft bestimmt hat (hier: Bestimmung der relativen Höchstgrenze anhand des Betrags der festgesetzten Steuer und nicht anhand des Betrags einer sich ggf. ergebenden Abschlusszahlung.

3. Eine ordnungsgemäße Ausübung des Auswahlermessens setzt grundsätzlich voraus, dass alle in § 152 Abs. 2 Satz 2 AO aufgeführten Kriterien für die Bemessung des Verspätungszuschlags beachtet und – spätestens in der Einspruchsentscheidung – gegeneinander abgewogen werden. Die Auseinandersetzung mit einem bisher nicht berücksichtigten Kriterium erst im Klageverfahren ist ein gemäß § 102 Satz 2 FGO nicht mehr zulässiges erstmaliges Anstellen von Ermessenserwägungen im finanzgerichtlichen Verfahren.