Gründe

6Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es für die Revision von Interesse ist, ausgeführt:

8Vertraglichen Ansprüchen des Klägers aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag stehe in Anwendung von § 438 Abs. 1 BGB die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede entgegen. Die Regelverjährung nach § 438 Abs. 3, §§ 195, 199 BGB könne nicht berücksichtigt werden. Diese setze voraus, dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen habe, was lediglich dann angenommen werden könne, wenn das Vorhandensein der vom Kläger gerügten Abschalteinrichtungen insgesamt als sittenwidrige Schädigung zu beurteilen sei. Das aber sei im Ergebnis nicht der Fall.

9Die Voraussetzungen eines deliktischen Schadensersatzanspruchs wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB habe der Kläger nicht dargetan. Es sei bereits nicht hinreichend ersichtlich, welche konkrete Abschalteinrichtung bei dem Fahrzeug des Klägers vorliegen solle. Anderes gelte lediglich, soweit der Kläger geltend mache, in seinem Fahrzeug sei eine Abschalteinrichtung verbaut, die auf das Getriebe einwirke und erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde, wodurch die Schaltpunkte des Getriebes verändert würden. Auf dem Rollenprüfstand träten deshalb geringere Abgaswerte sowie ein niedrigerer Kraftstoffverbrauch auf als im normalen Straßenverkehr.

10Soweit das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung mit prüfstandserkennender Wirkung angenommen werden könne, sei nicht ersichtlich, dass deren Verwendung als besonders verwerfliches, den Tatbestand des § 826 BGB erfüllendes Verhalten gewertet werden könne. Soweit der Vortrag des Klägers dahingehend verstanden werden könne, er selbst sei durch die Beklagte getäuscht worden, habe das keine Grundlage. Die Konzeption der Motorsteuerung ebenso wie das Inverkehrbringen damit ausgestatteter Fahrzeuge könne nicht als konkludente sittenwidrige Täuschung des Verbrauchers angesehen werden. Insoweit komme lediglich in Betracht, dass die Beklagte in einer als sittenwidrig einzustufenden Art und Weise die Zulassungsbehörde bei der Erteilung der Typgenehmigung getäuscht haben könne. Konkreter Vortrag zu einer Täuschung über das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung, mit der das Fahrzeug des Klägers selbst versehen sei, sei jedoch nur ansatzweise ersichtlich. Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf einen bereits erfolgten Rückruf für das Fahrzeug Mercedes Vito 1,6 l Diesel Euro 6 geltend mache, die Beklagte habe bei allen Fahrzeugen mit einem SCR-Katalysator eine für den Prüfstand optimierte Softwaresteuerung eingesetzt, die zu einer erhöhten Ad-Blue-Zufuhr auf dem Prüfstand führe, trage diese Argumentation nicht. Der breite Klägervortrag zu einem Thermofenster, das unstreitig vorhanden sei, führe keine konkreten Indizien für eine Täuschung der Zulassungsbehörde durch die Beklagte an. Angesichts des allgemein gehaltenen Vortrags stelle sich die angebotene Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung als unzulässige Ausforschung dar.

Daraus, dass das Fahrzeug derzeit einem Rückruf unterliege, ergebe sich nichts Anderes. Die Beklagte habe insoweit substantiiert dargelegt, dass es sich um einen freiwilligen Rückruf im Zusammenhang mit einer bundesweit veranlassten Senkung von NOx-lmmissionen handele. Dem sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Die von ihm behauptete Gefahr, dass aus einem freiwilligen ein verpflichtender Rückruf werden könne, sei nicht belegt.

11Dem Kläger stünden auch keine Schadensersatzansprüche aus der Verletzung anderer Vorschriften zu. Der Kläger habe keinen Schadensersatzanspruch gemäß Art. 4 und 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB, weil diese Vorschriften nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Schutzgesetze seien. Anhaltspunkte für Ansprüche des Klägers nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB beziehungsweise in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV seien gleichfalls nicht gegeben, da keine Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte, bestehe.

II.

12Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

131. Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB können mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Verwendung einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung ebenso wie das Inverkehrbringen damit ausgestatteter Fahrzeuge könne nicht den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten gegenüber dem Kläger zulassen.

14a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht. Ob ein Verhalten sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist, ist dabei eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle des Revisionsgerichts unterliegt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 Rn. 17 f., NJW 2021, 1669; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 14 f. m.w.N., BGHZ 225, 316).

15Wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden. In einem solchen Fall sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, der Schädigungsvorsatz und die Verwerflichkeit indiziert (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, NJW 2021, 3721; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, NJW 2021, 1814; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 17, NJW 2021, 921; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 16 ff., Rn. 63, BGHZ 225, 316).

16b) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, jedenfalls der Vortrag des Klägers zum Vorhandensein einer Abschalteinrichtung, die auf das Getriebe derart einwirke, dass die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im Straßenverkehr befinde, lasse hinreichend erkennen, welche konkrete unzulässige - prüfstandsbezogene - Abschalteinrichtung im klägerischen Fahrzeug vorhanden sein solle. Das Vorliegen einer solchen Abschalteinrichtung zugunsten des Klägers unterstellt, ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Konzeption der Motorsteuerung und das Inverkehrbringen damit ausgestatteter Fahrzeuge durch die Beklagte könnten nicht als sittenwidrige Täuschung des Klägers angesehen werden. Soweit das Berufungsgericht hierbei - im Ansatz zutreffend - angenommen hat, die Beklagte habe durch die Verwendung einer prüfstandsbezogenen unzulässigen Abschalteinrichtung in einer als sittenwidrig einzustufenden Art und Weise das KBA im Typgenehmigungsverfahren durch eine Manipulation des Prüfverfahrens getäuscht, hat es indes übersehen, dass ein solches Verhalten einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber - und damit des Klägers - in der Bewertung gleichsteht (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, NJW 2021, 3721; Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 Rn. 19, NJW 2021, 1669; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 16 ff., BGHZ 225, 316).

172. Kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eine sittenwidrige arglistige Täuschung des Klägers im Sinne von §§ 826, 31 BGB nicht ausgeschlossen werden, kann mit diesen Erwägungen daher auch die Regelverjährung gemäß § 438 Abs. 3, §§ 195, 199 BGB hinsichtlich kaufrechtlicher Ansprüche des Klägers nicht verneint werden.

183. Im Lichte der nach Erlass der Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zudem eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf Ersatz des Differenzschadens nicht ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22 Rn. 24 ff., DAR 2023, 503; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 28 ff., BGHZ 237, 245).

19Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juni 2023 entschieden, dass von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart das Interesse des Käufers geschützt ist, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe in seinem Urteil vom 21. März 2023 (Az. C-100/21) Art. 3 Nr. 36, Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG im Sinne des Schutzes auch der individuellen Interessen des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ausgerüsteten Kraftfahrzeugs gegenüber dem Fahrzeughersteller ausgelegt. Den Schutz der individuellen Interessen des Fahrzeugkäufers im Verhältnis zum Hersteller habe er dabei aus der in Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG vorgesehenen Beifügung einer Übereinstimmungsbescheinigung für die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme des Fahrzeugs abgeleitet. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe das auf der Übereinstimmungsbescheinigung beruhende und unionsrechtlich geschützte Vertrauen des Käufers mit dessen Kaufentscheidung verknüpft und dem Unionsrecht auf diesem Weg einen von einer vertraglichen Sonderverbindung unabhängigen Anspruch des Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller auf Schadensersatz "wegen des Erwerbs" eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs entnommen. Das trage dem engen tatsächlichen Zusammenhang zwischen dem Vertrauen des Käufers auf die Ordnungsmäßigkeit des erworbenen Kraftfahrzeugs einerseits und der Kaufentscheidung andererseits Rechnung. Dieser Zusammenhang wiederum liege der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem Erfahrungssatz zugrunde, dass ein Käufer, der ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwerbe, in Kenntnis der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte. Dementsprechend könne der vom Gerichtshof geforderte Schutz des Käufervertrauens im Verhältnis zum Fahrzeughersteller, sollten Wertungswidersprüche vermieden werden, nur unter einer Einbeziehung auch der Kaufentscheidung gewährleistet werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 28 ff., BGHZ 237, 245; ebenso Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20 Rn. 22, ZIP 2023, 1903). Der erkennende Senat hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (Urteile vom 26. Oktober 2023 - VII ZR 306/21 und VII ZR 619/21, juris).

20Das Berufungsgericht hätte die Berufung des Klägers bei richtiger rechtlicher Bewertung mithin nicht zurückweisen dürfen, ohne ihm Gelegenheit zu geben, den von ihm geltend gemachten Schaden im Sinne des Differenzschadens zu berechnen. Die Stellung eines an die Geltendmachung des Differenzschadens angepassten, unbeschränkten Zahlungsantrags ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt ist dem Kläger möglich.Denn dem von ihm in erster Linie auf §§ 826, 31 BGB gestützten großen Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGVandererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 45, BGHZ 237, 245).

III.

21Danach hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine Entscheidung in der Sache durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).