Gründe

6Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es für die Revision von Interesse ist, ausgeführt:

8Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte zu. Der Kläger habe keine Anhaltspunkte für eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung dargelegt. Er habe lediglich vorgetragen, in seinem Fahrzeug sei ein Thermofenster vorhanden, das in bestimmten Temperaturbereichen die Abgasrückführung und die Abgasreinigung zunächst reduziere und dann abschalte, infolgedessen keine Harnstoffeinspritzung (AdBlue) zur Bindung der Stickoxide mehr erfolge. Diese Ausführungen des Klägers ließen nur auf eine Temperaturabhängigkeit des Thermofensters schließen. Der Kläger habe keine weiteren Parameter vorgetragen, von denen die Abgasreinigungsrate abhängen solle. Soweit er vortrage, die Abgasreinigung mit AdBlue sei in unzulässiger Weise reduziert, weil im Interesse der Kostenersparnis der Tank für die Harnstoffeinspritzung bewusst klein gehalten worden sei, fehle es an Vortrag, warum ein zu klein dimensionierter Harnstofftank den Rückschluss auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zulasse, zumal die Möglichkeit des Wiederauffüllens des Tanks bestehe.

9Eine Beweisaufnahme zu dem Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen sei auch deshalb nicht veranlasst, weil zum Fahrzeugtyp des Klägers bislang kein verpflichtender Rückruf durch das KBA erfolgt sei. Die Anschreiben an den Kläger seien im Rahmen von freiwilligen Kundendienstmaßnahmen erfolgt. Bei erteilter Typgenehmigung sei - solange kein Rückruf angeordnet sei - von der Rechtmäßigkeit der Motorkonfiguration auszugehen. Die Zivilgerichte hätten die im Typgenehmigungsverfahren - durch den Verwaltungsakt - getroffene Regelung oder Feststellung ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zugrunde zu legen.

10Ein Thermofenster begründe nicht ohne Weiteres eine Haftung aus § 826 BGB, selbst wenn es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 handeln sollte. Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit gemäß § 826 BGB genüge es nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorrufe, sondern es müsse eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben könne.

11Der Kläger habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Einbau des Thermofensters im Bewusstsein der Beklagten erfolgt sei, möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und sie diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen habe. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das Thermofenster eine allgemein anerkannte, von sämtlichen Herstellern eingesetzte sowie bei einer Prüfung des Fahrzeugs offen erkennbare technische Einrichtung sei. Die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG Nr. 715/2007) sei auch unter Experten umstritten gewesen, so dass es jedenfalls nicht unvertretbar gewesen sei, von einer zulässigen Abschalteinrichtung auszugehen. Da es an einem substantiierten Vortrag des Klägers fehle, dass die Beklagte im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens das KBA über die Funktionsweise des Motors getäuscht habe, lägen die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten nicht vor. Das vom Kläger angeführte kartellrechtliche Verfahren gegen die Beklagte und weitere Kraftfahrzeughersteller wegen Absprachen über den Einbau kleinerer Harnstoff-Tanks zur Kostenvermeidung könne ein Bewusstsein der Beklagten der Verwendung einer - gegen europarechtliche Vorschriften verstoßenden - unzulässigen Abschalteinrichtung nicht begründen.

12Die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2, § 31, 831 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB seien nicht erfüllt, weil es an einer Täuschung fehle.

13Der Kläger könne einen Anspruch auf Schadensersatz nicht auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6, 27 EG-FGV stützen. Dies scheitere am fehlenden Schutzcharakter des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV.

II.

14Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Allerdings begegnet es auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen keinen revisionsrechtlichen Zweifeln, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten gemäß §§ 826, 31 BGB und gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB mangels vorsätzlichen (und sittenwidrigen) Verhaltens verneint hat, weil es entsprechende Anhaltspunkte für das Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen nicht feststellen konnte. Hieran ist der erkennende Senat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO in Ermangelung eines zulässigen und begründeten Revisionsangriffs gebunden. Die Revision zeigt nicht auf, dass dem Berufungsgericht bei der Würdigung der von ihm festgestellten Tatsachen und des von ihm als zutreffend unterstellten Sachvortrags des Klägers ein Rechtsfehler unterlaufen wäre (vgl. zur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfung BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20 Rn. 32 m.w.N., WM 2022, 87). Sie legt auch nicht dar, dass das Berufungsgericht relevanten Sachvortrag oder Beweisantritte des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21 Rn. 21, juris) übergangen hätte.

15a) Entgegen der Annahme der Revision hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Substantiiertheit des Vortrags des Klägers nicht überspannt. Rückrufbescheide des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betreffend den Fahrzeugtyp werden vom Kläger nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft angenommen, bei erteilter Typgenehmigung sei - solange kein Rückruf angeordnet sei - von der Rechtmäßigkeit der Motorkonfiguration auszugehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 10 f., Rn. 32, BGHZ 237, 245), übersieht sie, dass das Berufungsgericht gleichwohl den Einbau der vom Kläger behaupteten Systeme unterstellt und Ausführungen dazu gemacht hat, ob darin prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen zu sehen sind. Das Berufungsgericht hat damit eine Unzulässigkeit der von dem Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen nicht allein aufgrund der EG-Typgenehmigung für ausgeschlossen erachtet, sondern auch darauf gestützt, dass der Vortrag des Klägers nicht ausreichend sei.

16Soweit der Kläger vorgetragen hat, die Beklagte habe in seinem Fahrzeug prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen eingebaut, hat er selbst eingeräumt, dass das Thermofenster auch dem Motorschutz im Zeitpunkt der Kaltstartphase im Realbetrieb dient und die Abgasreinigung temperaturabhängig wenige Monate im Jahr im Realbetrieb normgerecht funktioniert. Auch hinsichtlich der unzureichenden Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) hat der Kläger ausgeführt, dass die Harnstoff-einspritzung zumindest in kurzen Zeiträumen im Realbetrieb erfolgt. Der Vortrag des Klägers, wonach die im Kaufvertrag vorgegebene Maximalgrenze (114 g Kohlenstoffdioxid pro Kilometer) - unabhängig von Test- oder Realbetrieb - nicht eingehalten werde, belegt ebenfalls nicht, dass es sich um eine Abschalteinrichtung handelt, die ausschließlich auf dem Prüfstand zum Einsatz kommt. Auch im Übrigen erachtet der Senat die von der Revision erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend (§ 564 Satz 1 ZPO).

17b) Fehlt es damit an einem begründeten Angriff gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, eine Prüfstandsbezogenheit des Thermofensters und der unzureichenden Einspritzung des Harnstoffs (AdBlue) sei nicht substantiiert vorgetragen, zeigt die Revision auch keine anderen Umstände auf, die über die bloße Verwendung einer - revisionsrechtlich zu unterstellenden - unzulässigen Abschalteinrichtung hinaus die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten indizieren würden und die vom Berufungsgericht übergangen worden wären.

18aa) So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelten, eine solche zu verwenden, und sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 Rn. 13, WM 2021, 2105; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 13, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297).

19bb) Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Vorliegend ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Täuschung des KBA, noch hat dem Fahrzeug des Klägers eine Stilllegung gedroht. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war die damalige Rechtslage unklar, weil die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG Nr. 715/2007) auch unter Experten umstritten war, weshalb es jedenfalls nicht unvertretbar war, von einer zulässigen Abschalteinrichtung auszugehen. Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beklagte hinsichtlich des Einbaus des Thermofensters im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens das KBA über die Funktionsweise des Motors getäuscht hat. Der Kläger hat insoweit lediglich eine Behauptung aufgestellt, jedoch nicht ansatzweise dargelegt, welche für die Prüfung im Typgenehmigungsverfahren anzugebenden Umstände die Beklagte nicht mitgeteilt hat. Es fehlt damit - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - an einem schlüssigen Vortrag des Klägers hinsichtlich einer Täuschung des KBA, so dass auch die Voraussetzung für eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten nicht gegeben ist.

20Vertritt die zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, das Thermofenster und die Modalitäten der Einspritzung des Harnstoffs (AdBlue) seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen, kann das darauf bezogene Verhalten der Beklagten nicht als besonders verwerflich eingestuft werden. Für die Annahme, die Beklagte habe die Abschalteinrichtung im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und unter billigender Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes implementiert, bestehen daher keine Anhaltspunkte; ebenso scheidet ein Schädigungsvorsatz aus.

212. Im Lichte der nach Erlass der Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann allerdings eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf Ersatz des Differenzschadens nicht ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22 Rn. 24 ff., DAR 2023, 503; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 28 ff., BGHZ 237, 245).

22Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juni 2023 entschieden, dass von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart das Interesse des Käufers geschützt ist, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe in seinem Urteil vom 21. März 2023 (C-100/21) Art. 3 Nr. 36, Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG im Sinne des Schutzes auch der individuellen Interessen des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ausgerüsteten Kraftfahrzeugs gegenüber dem Fahr-zeughersteller ausgelegt. Den Schutz der individuellen Interessen des Fahrzeugkäufers im Verhältnis zum Hersteller habe er dabei aus der in Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG vorgesehenen Beifügung einer Überein-stimmungsbescheinigung für die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme des Fahrzeugs abgeleitet. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe das auf der Übereinstimmungsbescheinigung beruhende und unionsrechtlich geschützte Vertrauen des Käufers mit dessen Kaufentscheidung verknüpft und dem Unionsrecht auf diesem Weg einen von einer vertraglichen Sonderverbindung unabhängigen Anspruch des Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller auf Schadensersatz "wegen des Erwerbs" eines mit einer unzulässigen Abschalt-einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs entnommen. Das trage dem engen tat-sächlichen Zusammenhang zwischen dem Vertrauen des Käufers auf die Ordnungsmäßigkeit des erworbenen Kraftfahrzeugs einerseits und der Kaufent-scheidung andererseits Rechnung. Dieser Zusammenhang wiederum liege der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem Erfahrungssatz zugrunde, dass ein Käufer, der ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwerbe, in Kenntnis der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte. Dementsprechend könne der vom Gerichtshof geforderte Schutz des Käufervertrauens im Verhältnis zum Fahrzeughersteller, sollten Wertungswidersprüche vermieden werden, nur unter einer Einbeziehung auch der Kaufentscheidung gewährleistet werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 28 ff., BGHZ 237, 245; ebenso Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20 Rn. 22, ZIP 2023, 1903). Der erkennende Senat hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (vgl. Urteile vom 26. Oktober 2023 - VII ZR 306/21 und VII ZR 619/21, juris).

23Das Berufungsgericht hätte die Berufung des Klägers bei richtiger rechtlicher Bewertung mithin nicht zurückweisen dürfen, ohne ihm Gelegenheit zu geben, den von ihm geltend gemachten Schaden im Sinne des Differenzschadens zu berechnen. Die Stellung eines an die Geltendmachung des Differenzschadens angepassten, unbeschränkten Zahlungsantrags ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt ist dem Kläger möglich.Denn dem von ihm in erster Linie auf §§ 826, 31 BGB gestützten großen Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGVandererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 45, BGHZ 237, 245).

III.

24Danach hat der angefochtene Beschluss keinen Bestand. Er ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine Entscheidung in der Sache durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).