Leitsatz

1. Eine von einer mit dem An- und Verkauf von Immobilien befassten GmbH mit dem Geschäftsführer sowie dem Prokuristen vereinbarte stille Gesellschaft ist keine stille Beteiligung im Sinne von § 230 HGB, sondern eine sonstige Innengesellschaft des bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB), wenn die stillen Gesellschafter ihre stille Beteiligung nicht durch eine Vermögenseinlage, sondern durch immobilienspezifische Dienstleistungen erbringen. Bei Innengesellschaften des bürgerlichen Rechts, auf die unter Umständen die §§ 230 ff. HGB analog anzuwenden sind, ist nach den gleichen Maßstäben wie bei stillen Gesellschaften im Sinne von § 230 HGB zu prüfen, ob die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind.

2. Sieht das Geschäftsmodell der GmbH vor, Immobilien günstig zu erwerben, wertsteigernde Maßnahmen vornehmen zu lassen und die Immobilien baldmöglichst wieder gewinnbringend zu veräußern, wobei die im Rahmen der stillen Gesellschaft vereinbarten Dienstleistungen der stillen Gesellschafter unter anderem darin bestehen, geeignete Objekte zu finden, die Kosten bzw. erzielbaren Verkaufspreise zu kalkulieren, wertsteigende Maßnahmen durchführen zu lassen und die Objekte möglich gewinnbringend zu veräußern, und steht den stillen Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag zwar jeweils ein Drittel des mit einem Objekt erzielten Gewinns zu, sind sie aber nicht an möglichen Verlusten beteiligt und besteht auch keine Nachschusspflicht, so ist von einem eher schwach ausgeprägten Mitunternehmerrisiko auszugehen (hier: Teilhabe der stillen Gesellschafter durch ihre Gewinnbeteiligungen an den stillen Reserven der Immobilien).

3. Trotz dieses schwach ausgeprägten Mitunternehmerrisikos kann bei einer besonders stark ausgeprägten Mitunternehmerinitiative die stille Gesellschaft mit der GmbH als Mitunternehmerschaft (GmbH & atypisch Still) zu behandeln sein. Von einer besonders starken Mitunternehmerinitiative der stillen Gesellschafter ist auszugehen, wenn die stillen Beteiligten durch die von ihnen zu erbringende Einlage von Dienstleistungen maßgeblich an der gemeinschaftlichen Geschäftsführung der Innengesellschaft beteiligt sind, indem sie unter anderem

• regelmäßig dem Alleingesellschafter der GmbH Prospekte und Unterlagen über verschiedene für einen Erwerb durch die GmbH möglicherweise geeignete Immobilienobjekte unterbreiten,

• die für den geschäftlichen Erfolg der GmbH zentralen Entscheidungen über den Erwerb, die zur Wertsteigerung notwendigen Maßnahmen und über den Verkauf der Immobilien gemeinsam mit dem Alleingesellschafter auf Grundlage der Expertise und der Dienstleistungen der stillen Beteiligten treffen,

• nach dem Gesamtbild die stillen Gesellschafter im Wesentlichen durch ihre Dienstleistungen das Geschäft betreiben und die GmbH als Geschäftsherr lediglich das erforderliche Kapital beisteuert.