Gründe

13Die zulässige Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 21 402,09 €, weil die Einbehaltung laufender Bezüge zur Verrechnung im Hinblick auf das schwebende Widerspruchsverfahren unzulässig war (1.). Der angegriffene Bescheid und der Widerspruchsbescheid sind in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang rechtswidrig und verletzen den Kläger insoweit in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (2.).

141. Die Beklagte ist zur Rückzahlung einbehaltener Auslandsdienstbezüge an den Kläger in Höhe von 21 402,09 € verpflichtet. Die bereits erfolgte Aufrechnung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BBesG) der von der Beklagten geltend gemachten Erstattungsforderung mit den dem Kläger nach Rückkehr an den ausländischen Dienstort ab Juli 2020 zustehenden Auslandsdienstbezügen war - unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Erstattungsforderung dem Grunde und der Höhe nach - unzulässig. Die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge setzt zwingend den Erlass eines entsprechenden Bescheids voraus, gegen den der Kläger hier Widerspruch mit der Folge des Eintritts der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) erhoben hat.

15Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Dies hat zur Konsequenz, dass keine tatsächlichen oder rechtlichen Folgen aus dem Bescheid gezogen werden dürfen, denn die aufschiebende Wirkung hemmt dessen Vollziehbarkeit für die Dauer des Widerspruchs- bzw. Klageverfahrens (vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Juli 1973 - 4 C 79.69 - Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 23 S. 21 und vom 17. August 1995 - 3 C 17.94 - BVerwGE 99, 109 <112>). Die Aufrechnung stellt zwar keine hoheitliche "Vollziehung" dar; sie ist vielmehr ein Gestaltungsrecht des allgemeinen Schuldrechts, das dem Staat wie jedem anderen Teilnehmer am Rechtsverkehr zusteht (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Oktober 1971 - 6 C 137.67 - Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 48 S. 42 f., vom 27. Oktober 1982 - 3 C 6.82 - BVerwGE 66, 218 <220 f.> und vom 20. November 2008 - 3 C 13.08 - BVerwGE 132, 250 Rn. 8). Demnach stehen aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen zur Zahlung verpflichtenden Verwaltungsakt einer Aufrechnung grundsätzlich nicht entgegen.

16Anderes gilt indes bei Forderungen, deren Geltendmachung den Erlass eines Verwaltungsakts zwingend voraussetzt, weil dieser für das Entstehen der Forderung konstitutiv ist. In diesen Fällen hindert der durch Widerspruch oder Klage ausgelöste Suspensiveffekt bereits die Fälligkeit der Forderung, sodass es an einer Aufrechenbarkeit fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. November 2008 - 3 C 13.08 - BVerwGE 132, 250 Rn. 11 m. w. N.; VGH München, Beschluss vom 13. Oktober 2010 - 14 CS 10.2198 - juris Rn. 22; s. a. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2005 - 2 B 2.05 - juris Rn. 16).

17So liegt der Fall hier. Regelungsgegenstand des § 12 Abs. 2 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes i. d. F. der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl. I S. 1434) - BBesG -, zuletzt geändert durch das Gesetz zur Modernisierung der Strukturen des Besoldungsrechts und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 9. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2053), ist die Rückforderung von Bezügen. Der Dienstherr hat hierbei zwingend eine Billigkeitsentscheidung (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG) zu treffen, die nicht lediglich die Frage der Vollziehung oder Vollstreckung des Rückforderungsbescheids berührt, sondern den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs betrifft. Die Billigkeitsentscheidung ist damit notwendiger und untrennbarer Bestandteil der Rückforderungsentscheidung. Ist sie fehlerhaft, bewirkt dies die Rechtswidrigkeit des Rückforderungsbescheids (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Dezember 1993 - 10 A 1.91 - Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65 S. 8 f., vom 26. April 2012 - 2 C 15.10 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 35 Rn. 29, vom 26. April 2012 - 2 C 4.11 - juris Rn. 23 und vom 24. September 2013 - 2 C 52.11 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 46 Rn. 28). Der Erlass eines Rückforderungsbescheids ist für Entstehen und Bestand der Forderung mithin konstitutiv.

182. Der Bescheid des BND vom 9. September 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Juni 2022 ist aufzuheben, soweit darin ein den Betrag von 11 618,97 € übersteigender Erstattungsbetrag festgesetzt worden ist.

19Rechtsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Auslandsdienstbezüge ist § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Danach regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rückforderung bezeichnet § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG mit der Wendung "zu viel gezahlt" eigenständig und abschließend. Dienstbezüge sind im Sinne dieser Vorschrift zu viel gezahlt, wenn sie dem Beamten nach den maßgeblichen Vorschriften nicht zustanden. § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG verweist nur insoweit auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, als es um die Rechtsfolgen des Rückzahlungsanspruchs geht (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Februar 2002 - 2 C 2.01 - BVerwGE 116, 74 <77>, vom 22. März 2017 - 5 C 5.16 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 37 Rn. 14, 20 und vom 16. Juli 2020 - 2 C 7.19 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 38 Rn. 8).

20Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG liegen jedoch nur für den Zeitraum 2. bis 4. Dezember 2019 sowie 13. Mai bis 27. Juli 2020 vor (a). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger hingegen einen Anspruch auf Gewährung von Auslandsdienstbezügen für die Zeit vom 5. Dezember 2019 bis zum 28. Januar 2020 sowie vom 29. April bis 12. Mai 2020 (b). Der Einwand der Entreicherung ist dem Kläger verwehrt (c). Die Billigkeitsentscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung stand (d).

21a) Die Beklagte hat dem Kläger Auslandsdienstbezüge in Höhe von 11 618,97 € "zu viel gezahlt". Die Voraussetzungen für die Gewährung von Auslandsdienstbezügen nach § 52 Abs. 1 und Abs. 2 BBesG lagen weder in der Zeit vom 2. bis 4. Dezember 2019 (aa) noch in der Zeit vom 13. Mai bis 27. Juli 2020 vor (bb).

22aa) In der Zeit vom 2. bis 4. Dezember 2019 hat der Kläger Auslandsdienstbezüge erlangt, ohne dass ein Anspruch hierauf bestand.

23Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 BBesG werden Auslandsdienstbezüge gezahlt bei dienstlichem und tatsächlichem Wohnsitz im Ausland (ausländischer Dienstort), der nicht einer Tätigkeit im Grenzverkehr und nicht einer besonderen Verwendung im Ausland dient (allgemeine Verwendung im Ausland). Die Auslandsdienstbezüge werden bei Umsetzung oder Versetzung zwischen dem Inland und dem Ausland vom Tag nach dem Eintreffen am ausländischen Dienstort bis zum Tag vor der Abreise aus diesem Ort gezahlt, § 52 Abs. 2 Satz 1 BBesG.

24Ausgehend hiervon stand dem Kläger aufgrund seiner Auslandsverwendung ab April 2018 ein Anspruch auf Zahlung von Auslandsdienstbezügen zu. Dieser Anspruch ist jedoch für den Zeitraum der Kommandierung ins Inland zur Teilnahme am Lehrgang vom 2. bis 4. Dezember 2019 entfallen. Denn nach § 52 Abs. 3 Satz 3 BBesG in der insoweit maßgeblichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 A 3.10 - Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 5 Rn. 11) und bis zum 31. Dezember 2019 gültigen Fassung (Fassung des Gesetzes vom 15. März 2012, BGBl. I S. 462) galt § 52 Abs. 1 Satz 1 BBesG nicht während der Dauer einer Abordnung oder Kommandierung vom Ausland ins Inland.

25bb) Zutreffend ist der BND davon ausgegangen, dass dem Kläger in der Zeit vom 13. Mai 2020 bis zum 27. Juli 2020 ein Anspruch auf Gewährung von Auslandsdienstbezügen ebenfalls nicht zustand.

26Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger ab dem 13. Mai 2020 bis zum 24. Juni 2020 Dienst im Inland verrichtet hat. Dem ging zwingend die Umsetzung ins Inland voraus (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Februar 2008 - 2 A 1.07 - NVwZ-RR 2008, 547 Rn. 24 m. w. N. und vom 26. Mai 2011 - 2 A 8.09 - Buchholz 232 § 55 BBG Nr. 16 Rn. 19), wenngleich sich die genauen Umstände der Dienstaufnahme nicht mehr im Einzelnen aufklären ließen. Ab diesem Zeitpunkt fehlte es an einem dienstlichen Wohnsitz (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 BBesG) des Klägers im Ausland und damit an einer anspruchsbegründenden Voraussetzung für die Gewährung von Auslandsdienstbezügen.

27Die zur Aufnahme des Dienstes im Inland führende Organisationsentscheidung des Dienstherrn blieb während der Zeit des Erholungsurlaubs und der sich anschließenden Freistellungsphase unverändert, sodass der Kläger erst wieder mit Fortsetzung der Auslandsverwendung am 28. Juli 2020 Anspruch auf Gewährung von Auslandsdienstbezügen hatte.

28Der aus den vorgenannten Zeiträumen wegen rechtsgrundloser Zahlung von Auslandsdienstbezügen resultierende Erstattungsanspruch war anteilig um den vom Kläger gezahlten Mietkostenanteil zu kürzen.

29b) Hingegen steht dem Kläger für die Zeit vom 5. Dezember 2019 bis 28. Januar 2020 sowie vom 29. April bis 12. Mai 2020 ein Anspruch auf Gewährung von Auslandsdienstbezügen zu.

30aa) Dies ergibt sich bezogen auf den Zeitabschnitt 5. Dezember 2019 bis 28. Januar 2020 aus dem Umstand, dass sich der Kläger im Anschluss an den Lehrgang im Erholungsurlaub und Krankenstand befunden hat. Krankheit und Urlaub lassen dienstlichen und tatsächlichen Wohnsitz aber unberührt (vgl. Kuhlmey, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand Mai 2023, § 52 BBesG Rn. 31).

31bb) Ein Anspruch auf Gewährung von Auslandsdienstbezügen stand dem Kläger auch für die Zeit vom 29. April bis 12. Mai 2020 zu.

32Der Kläger hat sich zwar vom 4. bis 6. März 2020 in der Zentrale des BND eingefunden. Ihm wurden jedoch keine Dienstaufgaben übertragen, sodass der Aufenthalt den ausländischen Dienstort unberührt gelassen hat. Entsprechendes gilt für den nachfolgenden Urlaub und die Freistellungsphase.

33Die in § 52 Abs. 1 Satz 1 BBesG für die Gewährung von Auslandsdienstbezügen vorausgesetzte "Verwendung im Ausland" knüpft an die dem Beamten, Soldaten oder Richter übertragenen Dienstaufgaben an. Ein Beamter wird dort verwendet, wo sein Dienstposten eingerichtet ist (BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 C 58.09 - Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 4 Rn. 14 m. w. N.). Die Zuweisung eines anderen Dienstpostens bei derselben Behörde erfolgt im Wege der Umsetzung. Dies gilt im Geschäftsbereich des BND auch dann, wenn sich die neue Dienststelle an einem anderen Ort (oder im Ausland) befindet, weil der BND organisationsrechtlich eine (einzige) Behörde darstellt (BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 17).

34Die Umsetzung stellt eine innerbehördliche Maßnahme dar, die auf der Organisationsgewalt des Dienstherrn beruht und das Statusamt des betroffenen Beamten unberührt lässt (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2012 - 2 B 23.12 - NVwZ 2012, 1481 Rn. 7 m. w. N.). Sie ist gesetzlich nicht geregelt und daher grundsätzlich nicht formbedürftig. Im Hinblick auf die mit einer Umsetzung verbundenen Folgen muss eine Umsetzung jedoch hinreichend bestimmt sein und dem Betroffenen bekannt gegeben werden. Sie löst ggf. das Erfordernis einer Personalratsbeteiligung aus (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG) und unterliegt der gerichtlichen Ermessenskontrolle (vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 2008 - 2 BvR 754/07 - NVwZ 2008, 547 <548>).

35Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass dem Kläger bei seinem Aufenthalt in der inländischen BND-Zentrale Anfang März 2020 ein neuer Dienstposten übertragen worden wäre. Vielmehr konnte die Vertreterin der Beklagten bereits nicht angeben, welche Dienstaufgaben dem Kläger übertragen worden sein sollen. Sie hat auch eingeräumt, dass dem Kläger weder ein Arbeitsplatz noch eine PKI-Karte zugeteilt worden ist. Dem entspricht die Angabe des Klägers, er sei mit einer Besuchsanmeldung bei seiner Führungsstelle erschienen, wo es ausschließlich um die Frage gegangen sei, wann und wie er wieder an seinen ausländischen Einsatzort gelangen könne. Angesichts der bestehenden Unklarheiten sei er gefragt worden, ob er nicht Überstunden abbauen oder Urlaub nehmen könne. Zu Letzterem habe er sich dann entschieden. Auch hierfür habe er einen Kollegen um Hilfe bitten müssen, da er selbst keinen Zugriff auf einen Dienstcomputer gehabt habe. Anlass, diese Angaben in Zweifel zu ziehen, besteht weder nach dem von der Beklagten Vorgetragenen noch aufgrund sonstiger Umstände. Damit ist der dienstliche Aufgabenbereich des Klägers und damit seine Auslandsverwendung weder durch seinen Aufenthalt in der BND-Zentrale vom 4. bis 6. März 2020 noch infolge des nachfolgenden Urlaubs geändert worden.

36Nichts anderes gilt in Bezug auf die in den Erstattungszeitraum hineinreichende Freistellungsphase vom 3. April bis 12. Mai 2020. Hierzu hat der Kläger ausgeführt, er sei zur Bereithaltung verpflichtet gewesen, dienstliche Aufgaben seien ihm jedoch aus Anlass der Freistellung nicht zugewiesen worden. Die Beklagte hat dies dahingehend bestätigt, dass der Kläger - wie auch alle anderen freigestellten Mitarbeiter - keine dienstlichen Aufgaben zu erledigen gehabt habe.

37cc) Der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Auslandsdienstbezügen in den vorgenannten Zeiträumen ist auch nicht deshalb entfallen, weil der Kläger mit Verfügung vom 13. Juli 2020 ab dem 29. Januar 2020 zur vorübergehenden Dienstleistung ins Inland zugeteilt wurde. Mit dieser Anordnung ist eine rückwirkende Zuweisung von Dienstaufgaben - die sich als tatsächlich unmöglich erweisen würde - nicht verbunden. Hintergrund und Regelungsgegenstand dieser Anordnung ist vielmehr allein die Bestimmung des Zeitraums, in dem der Kläger trotz der Abwesenheit vom ausländischen Dienstort weiterhin Auslandsdienstbezüge erhält (vgl. hierzu die Ausführungen im Widerspruchsbescheid S. 6 f. unter Bezugnahme auf Ziffer 52.2.4 BBesGVwV).

38c) Der Kläger kann sich gegenüber der Rückforderung der überzahlten Auslandsdienstbezüge nicht auf den Wegfall der Bereicherung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB berufen (vgl. hierzu ausführlich BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 C 7.19 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 38 Rn. 15 f. m. w. N.). Der Kläger unterlag der verschärften Haftung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 und 2 BBesG i. V. m. § 819 Abs. 1 und § 818 Abs. 4 BGB. Ihm ist der Entreicherungseinwand verwehrt, weil er jeweils positive Kenntnis von seinen Inlandstätigkeiten hatte. Damit war der Mangel des rechtlichen Grundes für eine Weitergewährung von Auslandsdienstbezügen offenkundig. Im Übrigen ist der Kläger zu Beginn seiner Auslandsverwendung im Jahr 2018 darüber belehrt worden, dass Auslandsdienstbezüge grundsätzlich nur bis einschließlich des letzten Arbeitstages im Ausland gezahlt werden und eine Rückumsetzung ins Inland jederzeit möglich ist; er hat auch vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung den Eindruck eines kundigen und über seine Rechte und Pflichten informierten Mitarbeiters gemacht.

39d) Die Billigkeitsentscheidung der Beklagten (§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG) ist nicht zu beanstanden.

40Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch die Lebensverhältnisse des zur Rückzahlung Verpflichteten eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung, sodass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012 - 2 C 15.10 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 35 Rn. 24, vom 26. April 2012 - 2 C 4.11 - juris Rn. 18 und vom 24. September 2013 - 2 C 52.11 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 46 Rn. 28).

41Diesen Anforderungen genügt die vom BND getroffene Billigkeitsentscheidung. Sie nimmt zwar einen größeren Erstattungszeitraum und einen höheren Erstattungsbetrag in den Blick. Dies führt indes nicht dazu, dass seitens des BND (wesentlich) andere Erwägungen im Hinblick auf die Billigkeit der Rückforderung anzustellen gewesen wären. Gegenteiliges hat auch der Kläger nicht dargetan.

423. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO.

43Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Dem Kläger war angesichts der Schwierigkeit und Komplexität der mit dem Verfahren verbundenen Fragen sowie ihrer Bedeutung nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 A 6.15 - Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 57 Rn. 5).