Leitsatz

1. Entschließt sich der Steuerpflichtige, eine Investition zu tätigen, die letztlich nicht durchgeführt werden kann, weil sein Geschäftspartner ihm die – tatsächlich niemals gegebene – Lieferbarkeit des Investitionsobjekts in betrügerischer Absicht nur vorgespiegelt hat, ist die einkommensteuerrechtliche Qualifikation der Einkunftsart, der die verlorenen Aufwendungen des Steuerpflichtigen zuzuordnen sind, nicht objektiv-rückblickend nach den tatsächlichen Verhältnissen vorzunehmen, sondern nach der Sichtweise des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt des Abschlusses der maßgebenden Verträge. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung ist dabei allein die Perspektive des auf die Redlichkeit seiner Geschäftspartner vertrauenden Steuerpflichtigen.

2. Spiegelt ein nach dem Schneeballprinzip operierender Geschäftspartner dem Steuerpflichtigen vor, er könne durch den Erwerb eines – tatsächlich nicht existierenden – Blockheizkraftwerks „grünen” elektrischen Strom erzeugen und im eigenen Namen sowie für eigene Rechnung, wenn auch durch Einschaltung eines Geschäftsbesorgers, vermarkten (sogenanntes „Verwaltungsvertragsmodell”), sind die dem Steuerpflichtigen zur Durchführung dieser Investition entstandenen Aufwendungen auf die Erzielung von Einkünften aus Gewerbebetrieb gerichtet und daher als vorweggenommene Betriebsausgaben abziehbar, sofern er in Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat und die Erzielung eines Totalgewinns aus der Sicht des Steuerpflichtigen zum Zeitpunkt der Vertragsabschlusses realistisch war.

3. Sollten für den Erwerb des Blockheizkraftwerks ggf. auch Klimaschutzaspekte eine Rolle gespielt haben, wäre dies für die Gewinnerzielungsabsicht unschädlich, da gemäß § 15 Abs. 2 Satz 3 EStG ein Gewerbebetrieb (auch dann) vorliegt, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

4. Eine nur schwach ausgeprägte, aber im Kern gleichwohl gegebene Unternehmerinitiative kann durch ein eindeutig vorhandenes Unternehmerrisiko dergestalt ausgeglichen werden, dass in der Gesamtschau die – für die Annahme gewerblicher Einkünfte erforderliche – Selbständigkeit der Betätigung zu bejahen ist.

5. Geht der Steuerpflichtige wegen ausbleibender Zahlungen bereits nach wenigen Monaten von dem sogenannten Verwaltungsvertragsmodell (siehe dazu unter 2.) zum sogenannten Verpachtungsmodell über, wonach er nunmehr das vermeintlich erworbene Blockheizkraftwerk gegen eine – der Höhe nach weiter einen Totalgewinn ermöglichende – monatliche Pacht an das Unternehmen des Anlagebetrügers zurückverpachtet, so gibt er dadurch weder den zuvor aufgenommenen Gewerbebetrieb noch seine Absicht zur Erzielung von Einkünften aus Gewerbebetrieb auf, sondern erzielt durch eine Betriebsverpachtung im Ganzen weiter gewerbliche Einkünfte, wenn Anhaltspunkte für eine eindeutige oder konkludente Betriebsaufgabe nicht ersichtlich sind. Dem betrogenen Steuerpflichtigen kann seine zeitnahe Reaktion nach ca. 6 Monaten auf die ausgebliebenen Zahlungen, d.h. der Wechsel auf das Verpachtungsmodell als Umstrukturierungsmaßnahme, gleichheitsrechtlich im Verhältnis zum erfolglosen Gewerbetreibenden nicht zum Nachteil gereichen (gegen FG München, Urteil v. 24.7.2018, 6 K 1754/18, EFG 2018 S. 1700).

6. Im Rahmen der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 ESG für den Gewerbebetrieb ist der Steuerpflichtige berechtigt, den vollen gezahlten Netto-Kaufpreis für das nichtgelieferte BHKW bereits im Jahr der Zahlung im Sinne einer verlorenen Anzahlung in voller Höhe als Betriebsausgabe abzuziehen.