Gründe

14Die Berufung, über die gemäß § 124 WDO in Abwesenheit des früheren Soldaten verhandelt werden konnte, ist zulässig und teilweise begründet. Da sie in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung aufgrund eigener Tat- und Schuldfeststellungen über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Danach ist eine Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Jägers der Reserve angemessen.

151. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der frühere Soldat am 13. Januar 2022 zwischen 12:30 Uhr und 13:00 Uhr vom Kompaniechef Major ... in der ... den mündlichen Befehl erhielt, einen Termin zur COVID-19-Schutzimpfung am selben Tag um 13:30 Uhr in der Impfstraße der Kaserne wahrzunehmen, und am 18. Januar 2022 von Major ... den schriftlichen Befehl erhielt, sich am 20. Januar 2022 zu seinem Termin zur COVID-19-Schutzimpfung einzufinden, und dass der frühere Soldat beiden Befehlen nicht nachkam. Dies folgt aus den tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl vom 22. Februar 2022. Diese können gemäß § 84 Abs. 2 WDO ohne nochmalige Prüfung zugrunde gelegt werden, weil die Indizwirkung des Strafbefehls nicht entkräftet wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juli 2021 - 2 WD 22.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 95 Rn. 13 m. w. N.). Denn der frühere Soldat ist weder gegen den Strafbefehl vorgegangen noch gegen das Urteil des Truppendienstgerichts, in dem die tatsächlichen Feststellungen aus dem Strafbefehl zugrunde gelegt wurden. Erstinstanzlich hat er die Richtigkeit des schriftlichen Befehls vom 18. Januar 2022 bestätigt, der mit den tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl übereinstimmt, und hat auf die Frage des Vorsitzenden, ob er Sorge vor gesundheitlichen Nachteilen gehabt habe, "richtig" geantwortet.

16Der Zeuge Major ... hat in der Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar erläutert, dass seine beiden auf die "Wahrnehmung" der Termine zur COVID-19-Schutzimpfung lautenden Befehle dahingehend zu verstehen waren, dass der frühere Soldat jeweils angewiesen wurde, den betreffenden Termin zur COVID-19-Schutzimpfung in der Impfstraße der Kaserne in der üblichen Form zu durchlaufen, d. h. dort zunächst ein Aufklärungsgespräch mit dem Impfarzt zu führen und sich im Fall der Feststellung der Impftauglichkeit durch den Impfarzt sodann der COVID-19-Schutzimpfung zu unterziehen. Zwar hätte Major ... nach eigenem Bekunden wohl von einer disziplinarischen Ahndung abgesehen, wenn der frühere Soldat sich zumindest dem Impfarzt vorgestellt hätte. Gleichwohl waren seine Befehle nach seinen Erläuterungen mit einem Anspruch auf Gehorsam auch hinsichtlich der Impfung im Fall der Feststellung der Impftauglichkeit durch den Impfarzt verbunden. Dass die Befehle auch nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2013 - 2 WD 25.11 - juris Rn. 45) so zu verstehen waren, folgt daraus, dass sich der frühere Soldat gegenüber dem Zeugen Major ... nach dessen Angaben in dem Gespräch am 13. Januar 2022 wegen Bedenken gegen die bei der Bundeswehr verwendeten mRNA-Impfstoffe gegen die COVID-19-Schutzimpfung verwehrte. Hierzu hätte kein Anlass bestanden, wenn er nicht auch zur Impfung im Fall der Feststellung seiner Impftauglichkeit angehalten worden wäre.

17In subjektiver Hinsicht steht fest, dass der frühere Soldat die Befehle wissentlich und willentlich missachtete. Dies folgt ebenfalls aus den tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl. Zwar verhält dieser sich nicht ausdrücklich zum subjektiven Tatbestand. Jedoch kann der darin angenommene Straftatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG nur vorsätzlich verwirklicht werden. Diese offenkundige konkludente Feststellung kann der Senat nach § 84 Abs. 2 WDO zugrunde legen, weil sie vom früheren Soldaten nicht in Abrede gestellt worden ist.

18Fest steht ferner, dass der frühere Soldat im Januar 2022 nicht vollständig gegen den COVID-19-Erreger geimpft oder immunisiert war. Denn der Zeuge Major ... hat erklärt, der frühere Soldat habe bei Aushändigung der Anschuldigungsschrift im September 2022 erklärt, dass er sich nicht mit einem mRNA-Impfstoff impfen lassen wolle, möglicherweise mit einem anderen. Zu dieser Erklärung hätte kein Anlass bestanden, wenn er bereits vollständig gegen den COVID-19-Erreger geimpft oder immunisiert gewesen wäre.

192. Der frühere Soldat hat ein Dienstvergehen begangen (§ 23 Abs. 1 SG). Er hat vorsätzlich seine Pflichten zum Gehorsam (§ 11 Abs. 1 SG), zur Duldung ärztlicher Maßnahmen (§ 17a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SG), zum treuen Dienen (§ 7 SG), zur Wahrung der Disziplin (§ 17 Abs. 1 SG) und zum innerdienstlichen Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SG) verletzt.

20a) Der frühere Soldat hat zweimal vorsätzlich gegen die Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 SG verstoßen.

21aa) Bei den Befehlen vom 13. und 18. Januar 2022 handelte es sich um Befehle i. S. d. § 11 Abs. 1 Satz 2 SG. Denn der frühere Soldat wurde damit entsprechend der insoweit zugrunde zu legenden Definition in § 2 Nr. 2 WStG (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2005 - 2 WD 12.04 - BVerwGE 127, 302 <310>) von seinem Vorgesetzten, dem Zeugen Major ..., jeweils mit dem Anspruch auf Gehorsam zu einem bestimmten Verhalten angewiesen, nämlich den im jeweiligen Befehl genannten Termin zur COVID-19-Schutzimpfung wahrzunehmen.

22bb) Beide Befehle hat er nicht ausgeführt. Davon hat sich der Zeuge Major ... jeweils persönlich an der "Impfstraße" überzeugt.

23cc) Die Befehle waren verbindlich.

24(1) Ein gesetzlicher Unverbindlichkeitsgrund bestand nicht. Insbesondere wurden die Befehle zu dienstlichen Zwecken i. S. d. § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 SG erteilt (dazu BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2005 - 2 WD 12.04 - BVerwGE 127, 302 <311>). Denn sie dienten der Umsetzung der seit dem 24. November 2021 im Grundsatz für alle aktiven Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr unmittelbar geltenden Duldungspflicht hinsichtlich der COVID-19-Schutzimpfung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - juris Rn. 3 <nicht abgedruckt in BVerwGE 176, 138>, BVerwGE 176, 138 Rn. 26 f.). Dass die Befehle der Umsetzung dieser Duldungspflicht dienten, ergibt sich daraus, dass im schriftlichen Befehl vom 18. Januar 2022 auf diese Duldungspflicht verwiesen wurde.

25(2) Es lag auch kein in der Rechtsprechung des Senats anerkannter, ungeschriebener Unverbindlichkeitsgrund vor. Zwar ist ein Befehl, der eine so große Gefahr für Leib oder Leben von Untergebenen herbeiführt, dass diese Gefahr in keinem Verhältnis zu dem dienstlichen Zweck des Befehls steht, unverbindlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. März 2022 - 2 WD 7.21 - BVerwGE 175, 118 Rn. 50 m. w. N.). Dementsprechend sind auch ärztliche Infektionsschutzmaßnahmen nach § 17a Abs. 4 Satz 2 SG unzumutbar, wenn sie mit einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit verbunden sind. Dabei kommt es jedoch nicht auf die subjektive Einschätzung des betroffenen Soldaten an. Denn die in Art. 87a Abs. 1 GG vorausgesetzte Funktionsfähigkeit der Bundeswehr wäre gefährdet, wenn die Frage der Zumutbarkeit von mit gesundheitlichen Risiken verbundenen Befehlen von der individuellen Risikoeinschätzung der einzelnen Soldaten abhängig wäre (BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 2020 - 2 WNB 8.20 - ZBR 2021, 129 Rn. 7 <nicht abgedruckt in Buchholz 449 § 17a SG Nr. 1>). Vielmehr kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17a Abs. 4 Satz 2 SG auf das objektive Bestehen einer solchen Gefahr bei Durchführung der ärztlichen Maßnahme an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 2020 - 2 WNB 8.20 - Buchholz 449 § 17a SG Nr. 1 Rn. 14).

26Auch danach waren die in Rede stehenden Befehle zur Wahrnehmung der Termine zur COVID-19-Schutzimpfung verbindlich. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der ihr zu entnehmenden Anweisung, zunächst das Aufklärungsgespräch mit dem Impfarzt zu führen, sondern auch für die darin enthaltene weitere Anweisung, sich im Fall der Feststellung der Impftauglichkeit durch den Impfarzt sodann der COVID-19-Schutzimpfung zu unterziehen. Der Erste Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts hat in seinen Beschlüssen vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 und 1 WB 5.22 - festgestellt, dass die Aufnahme der COVID-19-Impfung in die Liste der duldungspflichtigen Basisimpfungen mit Wirkung vom 24. November 2021 unter Berücksichtigung des von Art. 2 Abs. 2 GG geschützten körperlichen Integritätsinteresses der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr rechtmäßig war und sich daran bis zur Beschlussfassung nichts geändert hat. Dabei hat er die zu erwartenden Risiken und Nebenwirkungen, die bei den zur Verfügung stehenden und nach Mitteilung des Dienstherrn eingesetzten mRNA-Impfstoffen auftreten, in die Rechtmäßigkeitsprüfung einbezogen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - BVerwGE 176, 138 Rn. 32). Dem hat er den Nutzen der COVID-19-Schutzimpfung, namentlich ihre gewichtigen Vorteile für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr, gegenübergestellt. Er hat erläutert, weshalb der Dienstherr bei der Abwägung der privaten Interessen eines Soldaten, sich nicht dem Nebenwirkungsrisiko einer COVID-19-Impfung auszusetzen und seine persönliche Abwägungsentscheidung zwischen dem Impf- und dem Erkrankungsrisiko zu treffen, von einem Überwiegen des öffentlichen Interesses ausgehen durfte. Auf die diesbezüglichen ausführlichen Erwägungen des Ersten Wehrdienstsenats in den Beschlüssen vom 7. Juli 2022, denen sich der Zweite Wehrdienstsenat anschließt, wird Bezug genommen.

27dd) Der frühere Soldat handelte vorsätzlich, weil er die Befehle und seine Verpflichtung zum Gehorsam kannte und die Impftermine dennoch nicht wahrnahm.

28ee) Er ist nicht nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 SG von der Verantwortung befreit. Denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er irrig annahm, es handele sich um Befehle, welche die Menschenwürde verletzen oder nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt wurden. Entsprechendes gilt für die Annahme eines unvermeidbaren Irrtums über das Vorliegen eines ungeschriebenen Unverbindlichkeitsgrundes entsprechend § 17 Satz 1 StGB.

29b) Der frühere Soldat hat darüber hinaus zweimal vorsätzlich die Pflicht zur Duldung ärztlicher Maßnahmen nach § 17a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SG verletzt. Danach müssen Soldatinnen und Soldaten ärztliche Maßnahmen gegen ihren Willen dulden, wenn sie der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dienen.

30aa) Mit § 17a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SG, gegen dessen Verfassungsmäßigkeit keine Bedenken bestehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - BVerwGE 176, 138 Rn. 35 ff.), hat der Gesetzgeber die wesentliche Grundentscheidung für die Impfpflicht von Soldatinnen und Soldaten getroffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - BVerwGE 176, 138 Rn. 40; vgl. auch BT-Drs. 2/2140 S. 8). Die Vorschrift ermöglicht es dem Dienstherrn, dem Soldaten "gegen seinen Willen" Schutzimpfungen und andere Infektionsschutzmaßnahmen im Interesse der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr verpflichtend auf der Grundlage einer das Einzel- wie das Gesamtinteresse berücksichtigenden Nutzen-Risiko-Abwägung aufzuerlegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - BVerwGE 176, 138 Rn. 45). Dies hat der Dienstherr hinsichtlich der COVID-19-Schutzimpfung durch deren Aufnahme in die Liste der Basisimpfungen in Nr. 2001 AR A1-840/8-4000 mit Wirkung vom 24. November 2021 getan.

31bb) Der frühere Soldat hat auf die damit für die COVID-19-Schutzimpfung aktivierte Duldungspflicht bezogene ärztliche Maßnahmen i. S. d. § 17a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SG nicht geduldet.

32Ärztliche Maßnahmen in diesem Sinne sind Maßnahmen, die durch eine Ärztin oder einen Arzt durchgeführt oder angeordnet werden (vgl. BT-Drs. 19/9491 S. 104). Dazu zählt neben einer ärztlich durchgeführten oder angeordneten Impfung, die der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dient, auch die ärztliche Untersuchung vor einer solchen Impfung zur Feststellung der Impftauglichkeit (siehe auch BDH, Beschluss vom 13. April 1961 - WB 21/60 - BDHE 5, 235 <236> zu § 17 Abs. 4 SG a. F. für ärztliche Untersuchungen zur Feststellung der Dienst- oder Verwendungstauglichkeit). Denn der Begriff "ärztliche Maßnahmen" ist weit gefasst. Dass er Untersuchungen durch einen Arzt zu den in § 17a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SG genannten Zwecken erfassen soll, ergibt sich auch aus § 17a Abs. 3 SG, der als einfache ärztliche Maßnahmen beispielhaft bestimmte ärztliche Untersuchungen hervorhebt.

33Die dem früheren Soldaten erteilten Befehle zur Wahrnehmung der Termine zur COVID-19-Schutzimpfung umfassten als in jedem Fall zu duldende ärztliche Maßnahme die Untersuchung durch den Impfarzt auf die Impftauglichkeit hinsichtlich der COVID-19-Schutzimpfung. Diese ärztliche Maßnahme hat der frühere Soldat vorsätzlich nicht geduldet, weil er zu den befohlenen Terminen wissentlich und willentlich nicht erschien. Die ärztliche Untersuchung auf Impftauglichkeit war ihm nicht unzumutbar i. S. d. § 17a Abs. 4 Satz 2 SG. Durch sein Fernbleiben bei den befohlenen Impfterminen hat der frühere Soldat auch entgegen seiner Duldungspflicht die Durchführung der COVID-19-Schutzimpfung vereitelt. Denn er ist vorsätzlich zu beiden Terminen nicht erschienen, um der COVID-19-Schutzimpfung zu entgehen.

34c) Der frühere Soldat hat ferner vorsätzlich seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) verletzt. Er hat der davon umfassten Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 2019 - 2 WD 28.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 68 Rn. 37 m. w. N.) nicht entsprochen, weil er eine Wehrstraftat begangen hat.

35aa) Er hat sich nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG strafbar gemacht, weil er darauf beharrte, einen Befehl nicht zu befolgen, nachdem dieser wiederholt worden war. Denn mit den beiden missachteten Befehlen war ihm der Sache nach dasselbe - die Wahrnehmung eines Termins zur COVID-19-Schutzimpfung - aufgegeben worden. Dementsprechend heißt es im Befehl vom 18. Januar 2022, damit werde der Befehl vom 13. Januar 2022 "wiederholt". Der Befehl vom 18. Januar 2022 erging auch erst, nachdem der frühere Soldat den Befehl vom 13. Januar 2022, sich am selben Tag impfen zu lassen, nicht befolgt hatte. Ein "Beharren" i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG setzt nur voraus, dass der Untergebene - wie hier - dem wiederholt gegebenen Befehl wiederum nicht nachkommt; eine Auflehnung gegen den Befehl oder eine ausdrückliche Verweigerung des Gehorsams ist nicht erforderlich (vgl. Lingens/Korte, WStG, 6. Aufl. 2023, § 20 Rn. 7). Der frühere Soldat handelte dadurch vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft.

36bb) Nicht hingegen hat sich der frühere Soldat zudem nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG strafbar gemacht. Er hat die Befolgung der Befehle nicht durch ein Auflehnen dagegen mit Wort oder Tat verweigert. Ein nur passives Nichtbefolgen des Befehls genügt insoweit nicht (vgl. OLG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. November 2012 - (2) 53 Ss 133/12 (62/12) - juris Rn. 8; Lingens/Korte, WStG, 6. Aufl. 2023, § 20 Rn. 5 und 6). Den schriftlichen Befehl hat der frühere Soldat lediglich passiv nicht befolgt. Auch gegen den mündlichen Befehl hat er sich nicht aufgelehnt. Denn der Zeuge Major ... konnte sich in der Berufungshauptverhandlung nicht erinnern, ob der frühere Soldat in dem Gespräch am 13. Januar 2022 lediglich vor oder auch nach Erteilung des Befehls den Widerwillen zur Befolgung zum Ausdruck brachte.

37cc) Ebenso wenig hat sich der frühere Soldat nach § 19 Abs. 1 WStG strafbar gemacht. Er hat durch das Nichtbefolgen der Befehle keine schwerwiegende Folge verursacht. Darunter ist nach § 2 Nr. 3 WStG eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, die Schlagkraft der Truppe, Leib oder Leben eines Menschen oder Sachen von bedeutendem Wert, die dem Täter nicht gehören, zu verstehen. Zwar muss sich die Gefahr nicht in Gestalt eines Schadens realisiert haben. Insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich aber, dass es sich um eine "vom Täter herbeigeführte konkrete, wirklich eingetretene Gefahr handeln muss" (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 2 WD 6.07 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 59 Rn. 54). Der frühere Soldat führte mit der Nichtwahrnehmung der Impftermine keine solche konkrete Gefahr herbei. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er sich mit dem COVID-19-Erreger infiziert und dadurch andere einer konkreten Ansteckungsgefahr ausgesetzt hatte.

38d) Der frühere Soldat hat des Weiteren vorsätzlich seine Pflicht zur Wahrung der Disziplin (§ 17 Abs. 1 SG) verletzt. Wer - wie der frühere Soldat - eine Gehorsamsverweigerung begeht, lehnt sich damit gegen das hierarchische Gefüge auf und verweigert dem Vorgesetzten die Anerkennung seiner Autorität (BVerwG, Urteil vom 28. September 2018 - 2 WD 14.17 - Buchholz 449 § 11 SG Nr. 3 Rn. 73).

39e) Schließlich hat der frühere Soldat vorsätzlich die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SG) verletzt, weil sein Verhalten nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht wurde, die sein Dienst als Soldat erforderte. Insoweit genügt es, dass das Verhalten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 2021 - 2 WD 15.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 91 Rn. 25 m. w. N.). Dies ist der Fall. Denn mit der Gehorsamsverweigerung brachte der frühere Soldat zum Ausdruck, dass er bereit war, einen verbindlichen Befehl aus Eigeninteressen zu missachten.

40f) Hingegen ist eine Verletzung der Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) nicht festzustellen, weil sie weder ausdrücklich noch mit den in der Anschuldigungsschrift dargestellten Tatsachen angeschuldigt worden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2019 - 2 WDB 1.18 - Buchholz 449 § 23 SG Nr. 1 Rn. 9).

413. Bei Art und Maß der für das Dienstvergehen zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i. V. m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde. Es führt dazu, dass der frühere Soldat in den Dienstgrad eines Jägers der Reserve herabzusetzen ist.

42a) Auf der ersten Stufe bestimmt der Senat zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.

43Danach bildet bei Verstößen gegen die hier im Zentrum der Würdigung stehende Gehorsamspflicht - je nach Schwere des Verstoßes - eine Gehaltskürzung, ein Beförderungsverbot oder auch eine Dienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen, wobei bei einer Kombination von Pflichtverletzungen den Umständen des Falles auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen Rechnung getragen wird. Dabei hat der Senat das disziplinare Gewicht eines Ungehorsams umso höher eingestuft, je größer die dadurch drohenden Gefahren für ein bedeutsames Rechtsgut, insbesondere Leib und Leben von Kameraden, sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2019 - 2 WD 20.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 66 Rn. 61 m. w. N.). So stellt etwa ein wehrstrafrechtlich relevanter Ungehorsam durch einen Offizier, durch den Leib und Leben von Kameraden konkret gefährdet werden, eine schwere Verletzung der Gehorsamspflicht dar, für die Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2015 - 2 WD 7.14 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 48 LS).

44Ausgehend davon stellt auch eine Gehorsamsverweigerung nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG hinsichtlich des Befehls zur Wahrnehmung der COVID-19-Schutzimpfung eine schwere Verletzung der Gehorsamspflicht dar, für die Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung ist. Denn es handelt sich um eine Wehrstraftat. Zwar hat sie nicht zu konkreten Gefahren für Leib und Leben anderer geführt, aber zu insoweit erhöhten abstrakten Gefahren insbesondere für die Kameraden, wodurch zugleich die allgemein-militärische Einsatzfähigkeit des früheren Soldaten selbst und seiner Kameraden abstrakt gefährdet wurde. Zwar versprach die Impfung unter der damaligen Dominanz der Deltavariante keinen vollständigen Schutz, sondern nur einen 90%igen Schutz gegen schwere Verläufe und einen 75%igen Schutz gegen symptomatische Erkrankungen. Unter dem Gesichtspunkt der allgemein-militärischen Einsatzfähigkeit ist aber auch schon eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Verhinderung eines schweren Verlaufs einer COVID-19-Erkrankung als bedeutender Vorteil einzustufen. Eine Reduzierung schwerer Verläufe bewirkt nicht nur für die infizierten Soldatinnen und Soldaten einen geringeren Leidensdruck und eine kürzere Leidenszeit. Zugleich bedeutet dies für den Dienstherrn kürzere Ausfallzeiten mit insgesamt höherer Einsatzbereitschaft. Hinzu kommt, dass eine 75%ige Reduzierung symptomatischer Erkrankungen ein gewichtiges Weniger an Ausfallzeiten durch Erkrankung und Quarantäne verspricht. Gleichzeitig wird mit der Reduzierung symptomatischer Erkrankungen auch eine Verringerung der Transmission des Virus innerhalb der Truppe erreicht, was die Gefahr einer Infektion anderer Soldaten mindert, Angehörige vulnerabler Gruppen innerhalb der Streitkräfte schützt und der Einsatzbereitschaft der Verbände insgesamt zugutekommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - BVerwGE 176, 138 Rn. 124).

45b) Auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe angesetzten Regelmaßnahme gebieten. Liegt angesichts der be- und entlastenden Umstände ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlichen Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Situation zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht hinsichtlich des Disziplinarmaßes - wie eine Dienstgradherabsetzung - einen Spielraum eröffnet. Dabei müssen Milderungsgründe umso gewichtiger sein, je schwerer ein Dienstvergehen wiegt (BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 2021 - 2 WD 23.20 - BVerwGE 173, 352 Rn. 29 m. w. N.). Danach ist eine Herabsetzung des früheren Soldaten um fünf Dienstgrade in den untersten Mannschaftsdienstgrad der Reserve angemessen.

46aa) Gegen den früheren Soldaten sprechen folgende Umstände:

47(1) Das Dienstvergehen wiegt nach Art und Schwere sehr schwer. Denn der frühere Soldat hat nicht nur - wie es typischerweise bei einer Gehorsamsverweigerung nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG der Fall ist - die Pflichten zum treuen Dienen, zur Wahrung der Disziplin und zum innerdienstlichen Wohlverhalten verletzt, sondern zudem zweimal seine Pflicht zur Duldung ärztlicher Maßnahmen nach § 17a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SG. Darüber hinaus bestand zur Tatzeit ein besonderes militärisches Interesse an der COVID-19-Schutzimpfung. Denn vor dem Hintergrund der drohenden Verschärfung der pandemischen Lage im Winter 2021/2022 war die größtmögliche Erhaltung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr besonders vordringlich, weil mit einer Fortführung einer erheblichen Anzahl von Inlandseinsätzen und diverser Auslandseinsätze zu rechnen war (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - BVerwGE 176, 138 Rn. 123).

48(2) Die eigennützigen Beweggründe des früheren Soldaten sprechen ebenfalls gegen ihn. Er hat erstinstanzlich erklärt, sich um gesundheitlich nachteilige Auswirkungen der COVID-19-Schutzimpfung gesorgt zu haben. Diese Befürchtung hat er über die Belange seines Dienstherrn und seiner Kameraden gestellt. Die Rechtsordnung legt einem Soldaten jedoch im Interesse des militärischen Dienstes (§ 6 Satz 2 SG) nach § 17a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SG weitere Einschränkungen des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit auf als anderen Staatsbürgern und verlangt von ihm zudem, sich höheren Risiken auszusetzen. So entschuldigt die Furcht vor persönlicher Gefahr eine Tat nicht, wenn die soldatische Pflicht verlangt, sie zu bestehen (§ 6 WStG). Von einem Soldaten wird mehr als von anderen Staatsbürgern verlangt, Ängste und Befindlichkeiten zurückzustellen und zu akzeptieren, dass der Gesetzgeber seine Freiheit - gerichtlich überprüfbar - beschränkt, individuell eine Abwägung zwischen den mit einer COVID-19-Impfung verbundenen Gefahren und den Chancen und Risiken einer Schutzimpfung vorzunehmen (BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - BVerwGE 176, 138 Rn. 45).

49(3) Gegen die Persönlichkeit des früheren Soldaten spricht erheblich, dass er nicht einmal das ihm vom Zeugen Major ... mehrfach angebotene ärztliche Aufklärungsgespräch wahrnahm. Zudem überreichte er dem Zeugen nach dessen glaubhafter Aussage ein "Pamphlet", in dem der frühere Soldat Geimpften ein unsolidarisches Handeln vorwarf, weil sie z. B. ins Kino gehen könnten. Zwar ist der frühere Soldat nicht dem Spektrum der Corona-Leugner zuzuordnen. Vielmehr hat er dem Zeugen zufolge alle weiteren vom Dienstherrn vorgesehenen Infektionsschutzmaßnahmen wie die tägliche Testung und das Maskentragen, soweit angeordnet, befolgt. Er hat sich jedoch als entschiedener Impfgegner erwiesen, der sich dem Gespräch mit Ärzten der Bundeswehr verschließt und seine ablehnende Haltung gegenüber der COVID-19-Impfung kompromisslos verfolgt.

50bb) Weitere nachteilige Umstände liegen nicht vor.

51(1) Insbesondere hatte das Dienstvergehen keine konkreten nachteiligen Auswirkungen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der frühere Soldat sich mit dem COVID-19-Erreger infizierte und andere ansteckte. Er wurde bis zu seinem Dienstzeitende unverändert auf seinem Dienstposten weiterverwendet. Für ihn waren auch keine anderweitigen Verwendungen geplant, von denen aufgrund des Dienstvergehens abgesehen wurde. Nach den Angaben des Zeugen Major ... wurde das Dienstvergehen innerhalb der Bundeswehr nur ihm und dem Kompaniefeldwebel bekannt.

52(2) Es ist auch nicht erschwerend zu berücksichtigen, dass der frühere Soldat auch nach dem im Januar 2022 begangenen Dienstvergehen ungeimpft blieb und dass die dadurch erhöhte abstrakte Gefahrenlage für die Kameraden noch bis zum Dienstzeitende des früheren Soldaten Ende Juni 2023 andauerte. Denn der frühere Soldat war zum Dienst verpflichtet und sein Dienstherr verhielte sich widersprüchlich, wenn er ihn einerseits unverändert weiterverwendete und ihm andererseits die damit verbundene Gefährdung disziplinarisch zum Vorwurf machen würde.

53(3) Der frühere Soldat war auch nicht Vorgesetzter, was nach § 10 SG verschärfend zu berücksichtigen gewesen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 2021 - 2 WD 7.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 89 Rn. 40 m. w. N.). Das Fehlen der Vorgesetzteneigenschaft ist allerdings auch kein Milderungsgrund (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2021 - 2 WD 18.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 93 Rn. 29 m. w. N.).

54cc) Für den früheren Soldaten spricht, dass er durchweg sehr gute dienstliche Leistungen erbracht hat. Dies folgt aus den Stellungnahmen von Major ... vom 3. November 2020 und von Major ... vom 31. Mai 2023, den erst- und zweitinstanzlichen Aussagen von Major ..., der 2018 gewährten Leistungsprämie, dem Tätigkeitsabzeichen Scharfschütze/Präzisionsschütze Stufe II, dem Sonderabzeichen Fallschirmspringer in Gold und der Eignung zum Einsatz mit Spezialkräften. Nach den Angaben von Major ... sind die dienstlichen Leistungen auch unter dem Eindruck des laufenden Verfahrens gleichgeblieben und bewegten sich dauerhaft im gehobenen oberen Drittel der Vergleichsgruppe.

55Allerdings ist nicht von einer erheblich mildernd zu berücksichtigenden Nachbewährung auszugehen. Sie setzt nicht nur in fachlicher Hinsicht eine deutliche Leistungssteigerung oder die Beibehaltung eines hohen Leistungsniveaus voraus (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Februar 2019 - 2 WD 18.18 - Buchholz 450.2 § 63 WDO 2002 Nr. 3 Rn. 31 m. w. N. und vom 14. Januar 2021 - 2 WD 7.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 89 Rn. 37). Zusätzlich ist erforderlich, dass der betreffende Soldat sich während des Verfahrens in jeder Hinsicht ohne Anlass zu Beanstandungen durch seine Vorgesetzten führt. Denn von einer Nachbewährung kann nur gesprochen werden, wenn durch das Gesamtverhalten des Soldaten im Laufe des gerichtlichen Disziplinarverfahrens deutlich wird, dass das Verfahren selbst nachhaltig pflichtenmahnend auf ihn wirkt und er unter dem Eindruck des Verfahrens durch seine dienstliche Führung in jeder Hinsicht dokumentiert, dass er die durch die Dienstpflichtverletzungen begründeten Zweifel an seiner charakterlichen Integrität und fachlichen Eignung durch besonders korrekte Pflichterfüllung ausräumen will (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 WD 10.12 - juris Rn. 48). An Letzterem fehlt es hier. Denn der frühere Soldat ist nach dem Dienstvergehen jedenfalls bis zur Aushändigung der Anschuldigungsschrift ohne COVID-19-Schutzimpfung geblieben. In seinem Entlassungsgespräch machte der frühere Soldat nach Aussage des Zeugen Major ... den Eindruck, dass er sich immer noch im Recht fühlte.

56dd) Weitere mildernde Umstände liegen nicht vor.

57(1) Einsicht und Reue hat der frühere Soldat nicht gezeigt, so dass sie nicht mildernd berücksichtigt werden können. Dieses Verhalten bildet allerdings auch keinen nachteiligen Umstand (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juli 2021 - 2 WD 6.21 - juris Rn. 43 m. w. N.).

58(2) Eine Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn ist nicht festzustellen. Vielmehr hat der Zeuge Major ... dem früheren Soldaten wiederholt Aufklärungsgespräche beim Impfarzt angeboten. Diese Angebote hat der frühere Soldat nicht angenommen. Auch hat der Zeuge Major ... bereits am 13. Januar 2022 die Möglichkeit aufgezeigt, sich privat mit einem anderen Impfstoff impfen zu lassen.

59ee) Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände ist eine Herabsetzung in den untersten Mannschaftsdienstgrad der Reserve angemessen.

60Von einem die Höchstmaßnahme rechtfertigenden vollständigen Vertrauensverlust ist nicht schon deshalb auszugehen, weil nach den Aussagen von Major ... das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem früheren Soldaten durch dessen Fehlverhalten irreparabel beschädigt worden sei. Denn ob das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und persönliche Integrität des betroffenen Soldaten erschüttert oder gar zerstört ist, ist nach einem objektiven Maßstab, also aus der Perspektive eines objektiv und vorurteilsfrei den Sachverhalt betrachtenden Dritten zu prüfen und zu bewerten (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 WD 43.09 - NZWehrr 2012, 122 <125> Rn. 48 m. w. N.).

61Danach rechtfertigen die Gesamtumstände die Annahme eines vollständigen Vertrauensverlustes noch nicht. Es handelt es sich noch nicht um einen Extremfall einer wiederholten Befehlsverweigerung, in dem eine Verweigerung der Duldung von Infektionsschutzmaßnahmen zur Höchstmaßnahme führen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - BVerwGE 176, 138 Rn. 55 und 116). Denn es fehlen bei Art und Schwere des Dienstvergehens erheblich erschwerende Umstände oder Auswirkungen; der frühere Soldat war kein Vorgesetzter, das Dienstvergehen war nicht Ausdruck einer gefestigten Corona-Leugnerschaft, wurde nicht vor gesammelter Mannschaft begangen, wurde außerhalb der Einheitsführung nicht bekannt und hatte keine konkreten nachteiligen Folgen; die Missachtung des zweiten Befehls erfolgte auch nicht unter dem Eindruck einer vorherigen Disziplinierung.

62c) Eine mildernd zu berücksichtigende Überlänge des Verfahrens (dazu BVerwG, Urteil vom 8. September 2020 - 2 WD 18.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 82 Rn. 75 m. w. N.) liegt nicht vor.

634. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten auf § 138 Abs. 1 Satz 1 WDO; es liegen keine Gründe vor, die dem verurteilten früheren Soldaten im erstinstanzlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen ganz oder teilweise nach § 140 Abs. 2 Satz 1 WDO dem Bund aufzuerlegen. Hinsichtlich der zweitinstanzlichen Kosten beruht die Kostenentscheidung auf § 139 Abs. 3, § 140 Abs. 5 Satz 1 WDO.