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StuB Nr. 23 vom Seite 931

Ausübung der Heilungsregel bei einer unzutreffend vereinbarten Verlustübernahme in einem Ergebnisabführungsvertrag

Zugleich Anmerkungen zum

StB Prof. Dr. Gerrit Adrian

Eine wirksame ertragsteuerliche Organschaft erfordert nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG eine im Ergebnisabführungsvertrag (EAV) vereinbarte Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung (sog. „dynamischer“ Verweis). Diese Anforderung wurde durch die „Kleine Organschaftsreform“ eingeführt. Für Altverträge mit fehlerhaftem Verweis auf § 302 AktG gewährte der Gesetzgeber eine Übergangsregelung, um bestehende Organschaften durch Anpassung des EAV rückwirkend zu heilen (§ 34 Abs. 10b Satz 2 KStG). Wenn die Organschaft vor dem beendet wurde, tritt die Heilungswirkung auch ohne Anpassung des EAV ein (§ 34 Abs. 10b Satz 3 KStG). Nach einem aktuellen besteht jedoch kein „Heilungszwang“, sondern der Stpfl. entscheidet über den Eintritt der Heilungswirkung.

Kernfragen
  • Welche Fälle der Übergangsregelung des § 34 Abs. 10b KStG betrifft das BFH-Urteil?

  • Auf welche Fälle könnte das BFH-Urteil übertragbar sein?

  • Wie wird das faktische Wahlrecht ausgeübt?

I. Einleitung

[i]Pagel/Tetzlaff, Organschaft, Grundlagen, NWB EAAAE-28096 Prinz, Besonderheiten bei ertragsteuerlicher Organschaft, in: Prinz/Kanzler, Handbuch Bilanzsteuerrecht, 4. Aufl. 2021, Rz. 1610, NWB JAAAH-92820 Ein häufiger Streitpunkt bei einer ertragsteuerlichen Organschaft ist die Ausgestaltung des Ergebnisabführungsvertrags (EAV). Dabei steht die Formulierung der Verlustübernahmevereinbarung nach § 302 AktG im Fokus. Nach aktuellem Recht fordert § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG für „andere Kapitalgesellschaften“ als Organgesellschaften (insbesondere die GmbH), eine „Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes in seiner jeweils gültigen Fassung“ zu vereinbaren (sog. dynamischer Verweis auf § 302 AktG). Durch den dynamischen Verweis werden auch künftige Gesetzesänderungen des § 302 AktG vertraglich erfasst.

Die körperschaftsteuerliche Regelung eines dynamischen Verweises auf die Verlustübernahmeverpflichtung des § 302 AktG wurde mit Gesetz vom eingeführt (sog. „Kleine Organschaftsreform“) und ist auf nach dem abgeschlossene oder geänderte EAV anzuwenden (§ 34 Abs. 10b Satz 1 KStG). Zugleich wurde in § 34 Abs. 10b Satz 2 bis 4 KStG eine Übergangsregelung für Alt-EAV geschaffen, die vor der „Kleinen Organschaftsreform“ abgeschlossen wurden. Nach Satz 2 dieser Vorschrift wird die ertragsteuerliche Organschaft trotz unzutreffend vereinbarter Verlustübernahmeverpflichtung im Alt-EAV steuerlich anerkannt, wenn eine gesetzeskonforme Verlustübernahme tatsächlich erfolgte und bis zum Ablauf des ein dynamischer Verweis in den EAV wirksam aufgenommen wurde.

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