Mit Urteil vom 3.5.2023 hat der BFH ein in der Praxis angewandtes Gestaltungsmodell anerkannt, bei dem gezielt ein Verlust i. S. von § 17 EStG durch die Veräußerung eines GmbH-Geschäftsanteils herbeigeführt wurde, dessen Anschaffungskosten aufgrund eines zuvor im Rahmen einer Kapitalerhöhung gezahlten Aufgelds (sog. Überpari-Emission) seinen Verkehrswert überstiegen (BFH, Urteil vom 3.5.2023 - IX R 12/22, NWB PAAAJ-45916). Der BFH hat sich in diesen Zusammenhang mit der Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht und mit der Frage des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO auseinandergesetzt. Während die Gewinnerzielungsabsicht beteiligungsbezogen zu prüfen ist, wird der Verlust aus der Anteilsveräußerung nach Ansicht des BFH anteilsbezogen ermittelt. Die gezielte Herbeiführung eines Veräußerungsverlusts ist nach Ansicht des BFH auch nicht ohne Weiteres rechtmissbräuchlich. Die Entscheidung vom 3.5.2023 betrifft allerdings die Rechtslage für Anteilsveräußerungen bis zum 31.7.2019. Denn nach der Einfügung des § 17 Abs. 2a Satz 5 EStG [2] ist das dem Urteilsfall zugrunde liegende Gestaltungsmodell nicht mehr umsetzbar. Das BFH-Urteil vom 3.5.2023, das über den Urteilsfall hinaus für die Beratungspraxis interessante Hinweise enthält, wird im Beitrag...