Unbegründeter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung; Konkurrentenstreit um einen A 16-Dienstposten
Gesetze: § 23a Abs 2 S 1 WBO, § 123 VwGO
Tatbestand
1Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des ... im BAMAD (...).
2Der 1962 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des . Er ist Stabsoffizier mit der Befähigung zum Richteramt (Stabsoffizier Recht). Zuletzt wurde er am zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit Oktober 2009 wurde er zunächst als Dezernatsleiter ... und sodann als Referatsleiter ... verwendet. Mit Dienstantritt zum wurde er auf den Dienstposten eines Stabsoffiziers zur besonderen Verwendung in diesem Referat versetzt.
3Der 1974 geborene Beigeladene ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem enden. Im Mai 2009 wurde er zum Oberstleutnant (A 14) befördert und mit Wirkung vom in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Nach Verwendung auf verschiedenen Referentendienstposten im ... wurde er zum zum ... versetzt. Mit Verfügung vom (Nr. 2200359066) wurde der Beigeladene zum mit Dienstantritt am auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt und in der Folge zum Oberst befördert.
4Unter dem beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den streitgegenständlichen Dienstposten und legte mit Schriftsatz vom Untätigkeitsbeschwerde ein.
5Am entschied in Vertretung der Präsidentin die Vizepräsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.
6Der Besetzungsentscheidung liegt die am getroffene Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende" zugrunde. Der Planungsbogen für das Auswahlverfahren weist folgende Hauptaufgaben des Dienstpostens aus:
"1. Steuern, Koordinieren und Überwachen der abteilungsübergreifenden fachlichen Informationssteuerung, der Terminüberwachung, des Berichtswesens sowie Sicherstellen der Qualitätssicherung bei ausgehenden Produkten.
2. Steuern, Koordinieren und Überwachen der abteilungsübergreifenden fachlich operativen Nutzung des Internets sowie Entscheiden über den Einsatz/der Durchführung ONI.
3. Wahrnehmung des Beauftr AngelMilPers mit dem besonderen Aufgabenbereich der Wahrung der militärischen Ordnung und Disziplin für die unterstellten militärischen Angehörigen der ... gem. vorl. GO BAMAD sowie Ausüben der Disziplinarbefugnis nach Anordnung BMVg R II 1."
7Im Anforderungsprofil werden die dienstpostenbezogenen Kriterien wie folgt aufgezählt:
"Ref BMVg mit nachrichtendienstlicher Schnittstellenfunktion und Bezug zu Sicherheitsbehörden/Nachrichtendiensten BMVg R oder SE
Führungserfahrung als Disziplinarvorgesetzter
Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit dem Militärischen Abschirmdienst (wünschenswert)"
8Ausweislich des Planungsbogens wurden neben dem Beigeladenen 22 weitere Oberstleutnante darunter der Antragsteller mitbetrachtet, aber nicht in die vergleichende Betrachtung zwischen dem Beigeladenen und zwei weiteren Oberstleutnanten einbezogen. Die mitzubetrachtenden Dauerverwender MAD seien entweder nicht im Wesentlichen leistungsgleich mit dem bestbeurteilten Offizier im Kandidatenfeld oder würden das zwingende Kriterium der Führungserfahrung als Disziplinarvorgesetzter nicht erfüllen und kämen daher nicht in die engere Betrachtung. Der als bestgeeigneter zur Auswahl empfohlene Beigeladene wurde 2021 mit "A+" bewertet. In der Personalentwicklungsbewertung 2021 wurde ihm "B6+" zugesprochen.
9Mit Bescheid vom lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Versetzungsantrag ab. Ausgewählt worden sei ein mit "A+" bewerteter, leistungsstärkerer Kandidat, gegen den sich der mit "C+" bewertete Antragsteller nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG nicht habe durchsetzen können.
10Unter dem beschwerte sich der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung. Mit Schriftsatz vom legte er Untätigkeitsbeschwerde ein.
11Mit Schriftsatz vom hat der Antragsteller Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Er macht geltend, die Entscheidung sei durch eine unzuständige Stelle getroffen worden. Der Anordnungsgrund folge aus dem Umstand, dass der Beigeladene auf dem streitgegenständlichen Dienstposten seit mehr als sechs Monaten Dienst leiste und drohe, einen uneinholbaren Erfahrungsvorsprung zu erlangen. Der Beigeladene erfülle anders als er selbst eine zwingende Voraussetzung für eine Führungsverwendung im MAD nicht, weil er entgegen Abschnitt 3.3. Nr. 309 und Abschnitt 6.3 Fußnote 1 des Zentralerlasses (ZE) B-1310/4 nicht über eine Vorverwendung im MAD verfüge. Soweit eine Vorverwendung im MAD bei Zeitverwendern gegeben sein sollte, basiere die Auswahlentscheidung auf einem Ermessensfehlgebrauch. Wegen seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des liege eine besondere Eilbedürftigkeit vor.
12Der Antragsteller beantragt,
die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten BAMAD - ... (A 16) im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig rückgängig zu machen,
dem Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, dem Beigeladenen jedwede Führungsaufgabe innerhalb der BAMAD-Abteilung ... zu übertragen.
13Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
14Der Beigeladene habe den streitgegenständlichen Dienstposten am angetreten. Ein Anordnungsgrund bestehe erst sechs Monate später. Der Beigeladene käme im Übrigen wegen seiner Beförderung zum Oberst für eine neue Auswahlentscheidung nicht mehr in Betracht. Der Antragsteller habe zudem keinen Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig. Der Beigeladene erfülle die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils und sei nach der aktuellen Regelbeurteilung besser bewertet als der Antragsteller. Dass dieser gegen seine Beurteilung Beschwerde erhoben habe, sei mangels aufschiebender Wirkung des Rechtsbehelfes unerheblich. Ob der Beigeladene über eine Vorverwendung im MAD oder die Ausbildung zum MAD-Stabsoffizier verfüge, sei ohne Belang. Beides werde vom Anforderungsprofil nicht gefordert. Dies widerspreche nicht dem ZE B-1310/4. Dieser erlaube eine Einsteuerung von Zeitverwendern auf allen Ebenen, auch auf Führungsverwendungen ab A 15. Der streitgegenständliche Dienstposten sei organisatorisch für Dauer- und für Zeitverwender geöffnet. Der Beigeladene habe in seiner Verwendung als Stabsoffizier des Abteilungsleiters ... Einblick in Vorgänge aller Abteilungen des BAMAD erhalten und die notwendigen Erfahrungen und Kompetenzen für die streitgegenständliche Verwendung erworben.
15Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.
16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.
Gründe
17Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, für den das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO) zuständig ist und der sich auch durch die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen und dessen Beförderung zum Oberst nicht erledigt hat (vgl. 1 WB 44.17 - juris Rn. 16), ist unbegründet. Für die begehrte einstweilige Anordnung fehlt ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
18Zwar kann sich nach der Rechtsprechung des Senats in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.). Da der Beigeladene ausweislich der Versetzungsverfügung vom (Nr. 2200359066) am den Dienst auf dem streitgegenständlichen Dienstposten angetreten hat, ist die Spanne von sechs Monaten vorliegend zwar überschritten.
19In der vorliegenden Fallkonstellation folgt jedoch kein Anordnungsgrund aus Vorteilen, die der Beigeladene durch die Verwendung auf dem streitgegenständlichen höherwertigen Dienstposten in einem neuen Auswahlverfahren gegenüber dem Antragsteller erlangen könnte. Denn der Antragsteller tritt mit dem in den Ruhestand und wird daher nach vorläufiger Einschätzung im späteren Hauptsacheverfahren keine neue Auswahlentscheidung mit seiner Beteiligung erreichen können, selbst wenn die angegriffene Auswahlentscheidung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt haben sollte.
20Der Antragsteller trägt zwar vor, dass seine Versetzung in den Ruhestand noch nicht bestandskräftig sei, bestreitet deren Wirksamkeit aber nicht und trägt auch nicht vor, dass er ein zu einem Suspensiveffekt führendes Rechtsmittel eingelegt hätte. Gemäß § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO i. V. m. § 43 Abs. 1 SG hat die Beschwerde gegen die Beendigung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten durch Versetzung in den Ruhestand keine aufschiebende Wirkung. Dass er aber gegen diese ein Rechtsmittel eingelegt hat, dessen aufschiebende Wirkung er durch ein erfolgreiches Eilverfahren beim zuständigen Verwaltungsgericht erreicht hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
21Mithin ist nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage davon auszugehen, dass sich mit dem Ablauf des jedenfalls sein Bescheidungsantrag im Hauptsacheverfahren erledigen wird. Denn nach dem Eintritt in den Ruhestand fehlen dem Antragsteller das Rechtsschutzinteresse und die Antragsbefugnis für einen Bescheidungsantrag, weil er im Falle einer Neubescheidung nicht mehr im aktiven Dienst steht und daher auch nicht mehr zum Kandidatenfeld für die Besetzung des Dienstpostens gehören kann. Rechtsschutz kann er in diesem Fall bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses im Wege des Fortsetzungsfeststellungsantrages erreichen. Um diesen Antrag auf Feststellung einer Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches zu sichern bzw. nicht wiedergutzumachende unzumutbare Nachteile durch die Dauer des Hauptsacheverfahrens zu verhindern, bedarf es der beantragten einstweiligen Anordnung nicht. Der Antragsteller kann seine Position im Hauptsacheverfahren nicht dadurch stärken, dass er vor seinem eigenen unmittelbar bevorstehenden Dienstzeitende eine Vakanz des streitgegenständlichen Dienstpostens erreicht, die ihm selbst keinen rechtlichen Vorteil verschafft, aber dem öffentlichen Interesse an einer Besetzung bestehender Dienstposten im BAMAD schadet. Ausreichender Rechtsschutz kann vor diesem Hintergrund auch im Hauptsacheverfahren erlangt werden, auf das der Antragsteller zumutbar verwiesen werden kann.
22Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.
ECLI Nummer:
ECLI:DE:BVerwG:2023:310323B1WVR2.23.0
Fundstelle(n):
SAAAJ-39221