Gründe

23Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

241. Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der Antrag kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

25Der Zulässigkeit des Antrages steht § 3 Abs. 2 WBO nicht entgegen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat in seiner Stellungnahme vom 30. November 2022 ausdrücklich erklärt, dass Abhilfe nicht erfolgen wird. Dem Erfordernis, dass die nach § 3 Abs. 2 WBO zuständige Stelle vor einer gerichtlichen Entscheidung Gelegenheit gehabt haben soll, selbst eine einstweilige Maßnahme zu treffen, ist damit Rechnung getragen (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - Rn. 15).

26Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt wurde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 2018 - 1 WB 44.17 - juris Rn. 16). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).

272. Der Antrag ist aber unbegründet.

28a) Für die begehrte einstweilige Anordnung besteht ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

29Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist allerdings erst anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.). Da der Beigeladene ausweislich der Versetzungsverfügung vom 24. März 2022 am 11. April 2022 den Dienst auf dem streitgegenständlichen Dienstposten angetreten hat, ist die Spanne von sechs Monaten vorliegend überschritten.

30b) Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Bundesministerin der Verteidigung vom 17. März 2022, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist nach summarischer Prüfung im Ergebnis rechtmäßig und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) nicht.

31aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m. w. N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

32Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - NVwZ-RR 2019, 58 Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m. w. N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>).

33Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27). Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle ist im Umfang ihrer Kontrollkompetenz (§ 13 WBO) befugt, in der Beschwerdeentscheidung die materiellen Auswahlerwägungen zu ändern oder zu ergänzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 LS 1 und Rn. 31 f.).

34bb) Hiernach ist nach summarischer Prüfung die Auswahlentscheidung nicht aus formellen Gründen, insbesondere nicht wegen einer Verletzung der Dokumentationspflicht, aufzuheben.

35Die zur Vorbereitung der Entscheidung der Bundesministerin der Verteidigung am 9. März 2022 erstellte Ministerialvorlage mit dem Betreff "Besetzung von mil. Spitzendienstposten B 6; hier; KDr/ÄrztlDir BwKrhs ..." weist für den streitgegenständlichen Dienstposten neben den Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens die aus ihnen abgeleiteten Kriterien des Anforderungsprofils aus und differenziert dabei auch sprachlich eindeutig zwischen zwingenden und wünschenswerten Kriterien. Hinsichtlich der Hauptaufgaben des Dienstpostens und des Anforderungsprofils sind die Dokumentationsanforderungen mithin erfüllt, kann hiernach doch der Antragsteller erkennen, wieso er nicht in den Vergleich mit dem Beigeladenen einbezogen wurde.

36Zwar ist in den Auswahlunterlagen nicht ausdrücklich niedergelegt, dass keine Querversetzung, sondern ein Aufstiegswettbewerb beabsichtigt war. Es ist daher zweifelhaft, dass die Dokumentationspflichten hinsichtlich der Organisationsgrundentscheidung (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022 - 1 WB 40.21 - BVerwGE 175, 53 Rn. 27 ff.) beachtet wurden. Jedoch sind ausschließlich Kandidaten betrachtet worden, die - wie der Antragsteller - noch nicht auf einem Dienstposten der Besoldungshöhe B 6 verwendet wurden. Damit ist ein Aufstiegswettbewerb durchgeführt worden und eine Beschwer des Antragstellers durch eine unzureichende Dokumentation dieses Umstandes nicht erkennbar.

37Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Beschränkung des Kandidatenfeldes auf Soldaten der Dotierungshöhe B 3 der Organisationsgrundentscheidung zuzurechnen und insoweit den Dokumentationsanforderungen genügt. Dies ist zweifelhaft, weil ein Grund hierfür an keiner Stelle niedergelegt wurde. Da der Antragsteller allerdings wegen eines hinreichend dokumentierten, zwingenden Kriteriums des Anforderungsprofils nicht weiter betrachtet wurde, werden Dokumentationsmängel bezüglich der Organisationsgrundentscheidung für eine Verletzung seiner Rechte nicht kausal.

38Dem Antragsteller ist durch die Zusendung der die Dokumentationspflicht erfüllenden Unterlagen auf seine Beschwerde hin bzw. im gerichtlichen Eilverfahren auch Akteneinsicht gewährt worden.

39cc) Der Ausschluss des Antragstellers von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen, verletzt bei summarischer Betrachtung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht.

40aaa) Zwar konnte ihm entgegen der Auffassung des Beigeladenen nicht entgegengehalten werden, dass ihm die für eine Sprungbeförderung erforderliche Ausnahmegenehmigung fehlt. Das in § 27 Abs. 4 Satz 2 SG verankerte, soldatenrechtliche Sprungbeförderungsverbot untersagt anders als das beamtenrechtliche Sprungbeförderungsverbot nicht das Überspringen von Ämtern (§ 22 Abs. 3 BBG), sondern das Überspringen von Dienstgraden. Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 SLV sind die Dienstgrade einer Laufbahn regelmäßig zu durchlaufen. Gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 SLV können auf Antrag des Bundesministeriums der Verteidigung Ausnahmen durch den Bundespersonalausschuss zugelassen werden. Nach Nr. 3 Buchst. c der Anlage 2 zu § 7 Abs. 3 SLV folgt in der Laufbahn der Offizierinnen und Offiziere des Sanitätsdienstes auf den Dienstgrad eines Flottenarztes (Anlage 2 zu § 7 Abs. 3 SLV Nr. 3 Buchst. a Buchst. kk) unmittelbar der Dienstgrad des Generalarztes (Anlage 2 zu § 7 Abs. 3 SLV Nr. 3 Buchst. a Buchst. ll). Eine Ausnahme müsste hiernach für den Antragsteller nicht eingeholt werden, weil er bislang kein Amt der Besoldungsstufe B 3 bekleidet hat.

41bbb) Der Antragsteller ist aber voraussichtlich deshalb mit Recht nicht in einen Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen einbezogen worden, weil er anders als dieser das zwingende Kriterium ministerieller Erfahrung nicht erfüllt und das Kriterium bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden ist. Ob er außerdem nicht über die erforderlichen Systemkenntnisse im Bereich der Konzeption und Weiterentwicklung von Gesundheitssystemen verfügt, kann offenbleiben. Unerheblich ist darüber hinaus, ob und welche wünschenswerten Kriterien er bzw. der Beigeladene erfüllen.

42(1) Bei der gerichtlichen Kontrolle des dem Dienstherrn insoweit zustehenden Organisationsermessens ist im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nicht die Ausweitung, sondern die Verengung des Bewerberfeldes mittels eines Anforderungsprofils rechtfertigungsbedürftig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 31). Soweit allgemeine Bedarfsträgerforderungen, die für eine Vielzahl gleich bewerteter Dienstposten in vergleichbarer Weise gelten, in ein Anforderungsprofil aufgenommen werden, können dafür regelmäßig tragfähige militärfachliche Gründe ins Feld geführt werden und mögliche Bewerber können sich auf diese Erfordernisse einstellen. Werden hingegen darüberhinausgehende zwingende dienstpostenbezogene Kriterien ins Anforderungsprofil aufgenommen, müssen sich dafür auch hinreichend gewichtige sachliche Gründe für die Aufgabenerfüllung auf dem konkreten Dienstposten finden lassen. Daran kann es fehlen, wenn die geforderten Vorerfahrungen oder Eignungsstufen nicht für die Erfüllung von Kernaufgaben des Dienstpostens erforderlich, sondern nur für die Erfüllung von untergeordneten Nebenaufgaben von Nutzen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 39 ff.).

43(2) Zwar stellt die Forderung nach einer Vorverwendung als Referent in einem Bundesministerium nach der Fußnote 10 zu Nr. 308 letzter Spiegelstrich ZDv A-1340/78 "Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" bezogen auf Offiziere des Sanitätsdienstes keine dienstpostenunabhängige Bedarfsträgerforderung dar.

44Der Umstand, dass die Forderung nach ministerieller Erfahrung nicht zu den allgemeinen Bedarfsträgerforderungen gehört, schließt es jedoch nicht aus, sie im Einzelfall in das Anforderungsprofil aufzunehmen. Dies muss aber im Hinblick auf die Kernaufgaben des konkreten Dienstpostens gefordert sein. Mit der zwingenden Forderung nach ministerieller Erfahrung hat der Dienstherr das ihm zustehende Organisationsermessen bei der Ausgestaltung des Anforderungsprofils für den hier in Rede stehenden Dienstposten jedoch nach summarischer Prüfung nicht überschritten. Die vorangegangene Verwendung auf einer übergeordneten Ebene stellt ein sachgerechtes und im gesamten öffentlichen Dienst häufig anzutreffendes Anforderungskriterium bei der Besetzung von Führungspositionen im nachgeordneten Bereich, denen im hierarchischen Aufbau eine "Bindegliedfunktion" zukommt, dar (BVerwG, Beschluss vom 29. November 2018 - 1 WB 47.17 - juris Rn. 26 m. w. N.). Dies gilt auch für den streitigen Dienstposten, zu dessen Hauptaufgaben die Leitung eines Bundeswehrkrankenhauses gehört, das neben kurativen Aufgaben innerhalb der Sanitätsversorgung der Bundeswehr auch die Zusammenarbeit mit zivilen Einrichtungen der akademischen Forschung und Lehre sowie der zivilen Gesundheitsversorgung gehört. Um diesen Aufgaben gerecht werden zu können, ist die Kooperation mit der obersten Führungsebene der Streitkräfte erforderlich. Erfahrungen aus eigener Tätigkeit in einem Bundesministerium verschaffen einem Kandidaten Einblicke in ministerielle Organisationsstrukturen und Arbeitsweisen, die geeignet sind, die Zusammenarbeit mit dieser Ebene zu erleichtern. Hinzu kommt, dass die Einbindung des Bundeswehrkrankenhauses ... in einen Forschungsverbund zu Infektiologie und Tropenmedizin besondere Anforderungen an die Fähigkeit des Ärztlichen Direktors zur Koordination und Moderation stellt. Auch in diesem Bereich kann ministerielle Erfahrung wichtige Qualifikationen vermitteln. Mithin handelt es sich um ein für die Erfüllung der Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens sachgerechtes Kriterium. Dass für ein anderes Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens eines Kommandeurs und Ärztlichen Direktors eines Bundeswehrkrankenhauses nicht auf dieses Kriterium abgestellt worden ist, macht seine Aufnahme in den Katalog der zwingenden Auswahlkriterien für die Besetzung dieses Dienstpostens nicht willkürlich.

45Die Personalgrundakte des Beigeladenen weist aus, dass dieser mehrfach als Referent im Bundesministerium der Verteidigung tätig war, während eine entsprechende Verwendung des Antragstellers in dessen Personalgrundakte nicht dokumentiert ist und von ihm auch nicht behauptet wird.

463. Der Beigeladene hat mit Schreiben vom 6. Januar 2023 einen eigenen Antrag gestellt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen. Die ihm im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Aufwendungen sind deshalb in entsprechender Anwendung von § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 WBO dem Bund aufzuerlegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 WDS-VR 3.16 - Buchholz 450.1 § 20 WBO Nr. 5 Rn. 31 ff.).