Unbegründeter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in einem Konkurrentenstreitverfahren wegen einer Querversetzung
Gesetze: § 23a Abs 2 S 1 WBO, § 123 VwGO
Tatbestand
1Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A 9 MZ bewerteten Oberstabsfeldwebeldienstposten des ... fliegende Waffensysteme Anforderungsniveau 3 (DP-ID ...).
2Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Mit Wirkung vom 3. November ... wurde er zum Stabsfeldwebel befördert und mit Wirkung vom 1. November ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 M eingewiesen. Seit Mai ... wird er beim ...geschwader ... verwendet. Dort wird er im Stab der Technischen Gruppe als ... fliegende Waffensysteme eingesetzt. Mit Entscheidung vom wurde der Antragsteller für einen anderen Oberstabsfeldwebeldienstposten seiner Dienststelle ausgewählt, den er zum antreten soll.
3Der ... geborene Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldat. Mit Wirkung vom 1. April ... wurde er zum Oberstabsfeldwebel befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 MZ eingewiesen. Seit dem wird er auf dem streitgegenständlichen Dienstposten verwendet.
4Unter dem stellte die Beratende Ärztin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr fest, dass der Beigeladene möglichst zeitnah aus seinem aktuellen dienstlichen Umfeld herausgelöst werden sollte. Die Unabdingbarkeit eines bestimmten Dienstortes lasse sich in militärärztlicher Zuständigkeit zur Zeit nicht ableiten, auch wenn eine Verwendung mit der Möglichkeit der täglichen Heimkehr an den aktuellen Lebensmittelpunkt sicherlich begrüßenswert wäre. Mit Schreiben vom schlug der Kommodore des ...geschwaders ... den Beigeladenen für den streitgegenständlichen Dienstposten vor.
5Am entschied der Referatsleiter IV 3.2.2. des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Diese Entscheidung wurde am durch den Referatsgruppenleiter gebilligt. Der Besetzungsentscheidung liegt die am getroffene Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung zugrunde. Unter dem wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er wunschgemäß bei der Nachbesetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mitbetrachtet, einem anderen Soldaten aber Vorrang eingeräumt worden sei.
6Der Antragsteller hatte am seine Versetzung auf den Dienstposten beantragt. Seine Disziplinarvorgesetzten und die Vertrauensperson hatten den Versetzungsantrag unterstützt. Am widersprach die Vertrauensperson der beabsichtigten Ablehnung der vom Antragsteller beantragten Versetzung.
7Mit Bescheid vom , dem Antragsteller ausgehändigt am , wurde der Versetzungsantrag abgelehnt. Im Rahmen des personalwirtschaftlichen Ermessens sei mit Organisationsgrundentscheidung vom festgelegt worden, den Dienstposten mit einem Soldaten zu besetzen, der einen dotierungsgleichen höherwertigen Dienstposten bereits nach einer Versetzung auf Dauer innegehabt habe. Da er einen solchen Dienstposten noch nicht innegehabt habe, hätte er nicht ausgewählt werden können.
8Am beschwerte sich der Antragsteller gegen die ihm bereits mündlich mitgeteilte Ablehnung seines Versetzungsantrages. Unter dem beschwerte er sich gegen den ihm zwischenzeitlich übergebenen Ablehnungsbescheid. Unter dem rügte der Antragsteller die Untätigkeit der Beschwerdebehörde.
9Mit Bescheid vom verband das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerden zur gemeinsamen Entscheidung und wies sie zurück. Jedenfalls die Beschwerde vom sei zulässig, jedoch unbegründet, weil der Antragsteller wegen der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung für den Dienstposten nicht in Betracht komme. Auslöser der Entscheidung zugunsten des Beigeladenen sei die Feststellung der Beratenden Ärztin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, dass dieser aus gesundheitlichen Gründen aus seiner damaligen Verwendung herauszulösen sei. Hiernach solle aus personalwirtschaftlichen Gründen der Kreis der Anwärter auf Oberstabsfeldwebeldienstposten nicht erweitert werden.
10Am stellte der Antragsteller Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesministerium der Verteidigung hat diesen Antrag mit einer Stellungnahme vom vorgelegt.
11Am hat der Antragsteller Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Er macht geltend, trotz seiner Auswahl für einen anderen Oberstabsfeldwebeldienstposten an der Verwendung weiterhin sehr interessiert zu sein. Die Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung verstoße gegen das Willkürverbot, solle ihn gezielt ausschließen und sei daher nicht geeignet, ihn von der Betrachtung auszuschließen. Die Organisationsgrundentscheidung sei weder ausreichend begründet noch hinreichend dokumentiert. Sie sei ohne Beteiligung des Bedarfsträgers erfolgt und nicht vor der Auswahlentscheidung durch den zuständigen Entscheidungsträger erfolgt. Ihre Mängel seien weder heilbar noch unbeachtlich. Für den Dienstposten sei er der bestgeeignete Kandidat. Der Beigeladene hätte auf einen anderen Dienstposten im Tagespendlerbereich versetzt werden können.
12Der Antragsteller beantragt,
das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom gegen die materielle Entscheidung des Referatsleiters IV 3.2.2. des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, den A 9 MZ-Dienstposten eines ... fliegende Waffensysteme Anforderungsniveau 3 mit der Objekt-ID ... zum nicht mit dem Antragsteller, sondern mit dem Beigeladenen zu besetzen, in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom , die Versetzung des Beigeladenen auf den vorstehend bezeichneten Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen,
sowie dem Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen mit der kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen.
13Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
14Der Antragsteller unterliege nicht dem rechtskonform aus personalwirtschaftlichen Erwägungen heraus gewählten Organisationsgrundmodell einer Querversetzung. Es liege kein Dokumentationsmangel vor, da die Gründe für die Organisationsgrundentscheidung bereits der Auswahlentscheidung, dem Ablehnungsbescheid, spätestens aber der Beschwerdeentscheidung zu entnehmen seien. Nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG komme es auf die weiteren Argumente des Antragstellers nicht mehr an, die zudem gerichtlich nicht nachprüfbare militärische Zweckmäßigkeitserwägungen beträfen. Zwar sei die Auswahlentscheidung nicht ausdrücklich im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gegenüber dem Antragsteller begründet worden. Dieser kenne aber die Auswahldokumentation, aus der sich gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG die Gründe ergäben. Die Organisationsgrundentscheidung sei am durch den Referatsleiter IV 3.2.2. und damit vor der Auswahlentscheidung getroffen worden. Ihr Erfolgen sei zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktenkundig gewesen und ihre Begründung im Beschwerdebescheid im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG nachgeholt worden. Die Organisationsgrundentscheidung sei durch den zuständigen Referatsgruppenleiter des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr gebilligt und durch den zuständigen Referatsleiter des Bundesministeriums der Verteidigung nicht beanstandet worden.
15Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.
16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten und der Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 WB 9.22) Bezug genommen.
Gründe
17Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.
181. Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der bereits anhängigen Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).
19Der Zulässigkeit des Antrages steht § 3 Abs. 2 WBO nicht entgegen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat in seiner Stellungnahme vom ausdrücklich erklärt, dass Abhilfe nicht erfolgen wird. Dem Erfordernis, dass die nach § 3 Abs. 2 WBO zuständige Stelle vor einer gerichtlichen Entscheidung Gelegenheit gehabt haben soll, selbst eine einstweilige Maßnahme zu treffen, ist damit Rechnung getragen ( 1 WDS-VR 8.17 - Rn. 15).
20Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt wurde (vgl. 1 WB 44.17 - juris Rn. 16). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).
212. Der Antrag ist aber unbegründet. Es kann dahinstehen, ob es für die begehrte einstweilige Anordnung im Hinblick auf einen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung, den der seit auf dem streitgegenständlichen Dienstposten verwendete Beigeladene erlangen könnte (vgl. für Auswahlentscheidungen nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.), einen Anordnungsgrund gibt. Denn der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht. Die Entscheidung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen und der Bescheid vom sind in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom nach summarischer Prüfung rechtmäßig.
22a) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32).
23Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom - 1 WB 42.16 - juris Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 40.17 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom - 1 WB 1.18 - juris Rn. 26). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine - seine Mitbetrachtung in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende - Organisationsgrundentscheidung, neben Versetzungsbewerbern auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 5.13 - juris Rn. 25, vom - 1 WB 15.16 - juris Rn. 24 und vom - 1 WB 1.18 - juris Rn. 27). Die dem Bundesministerium der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das Bundesministerium der Verteidigung oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 15.16 - juris Rn. 22 und vom - 1 WB 1.18 - juris Rn. 22).
24b) Hiernach sind die angegriffenen Entscheidungen voraussichtlich nicht aus formellen Gründen aufzuheben.
25aa) Der Dokumentationspflicht ist Genüge getan. Bei dotierungsgleichen Versetzungsentscheidungen gelten grundsätzlich nicht dieselben Dokumentierungspflichten wie bei Konkurrentenstreitigkeiten um höherwertige Dienstposten; hier müssen nur die allgemeinen Begründungsanforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG erfüllt werden (BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 40.17 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 39 und vom - 1 WB 35.21 - juris Rn. 32 ff.). Vorliegend sind zwar nicht der Mitteilung vom , aber bereits dem Ablehnungsbescheid vom die Gründe für die Ablehnung des Versetzungsantrages zu entnehmen, führt dieser doch aus, dass nach Maßgabe von personalwirtschaftlichem Ermessen eine Querversetzung vorgenommen werden solle, für die der Antragsteller, der noch keinen dotierungsgleichen höherwertigen Dienstposten innegehabt hatte, nicht in Betracht komme. Diese Erwägungen werden durch die dem Antragsteller zugänglich gemachte Dokumentation der Verwendungsentscheidung und den Beschwerdebescheid weiter ausgeführt.
26Etwas Anderes folgt hier auch nicht aus den Grundsätzen der Senatsentscheidung vom - 1 WB 40.21 - (juris Rn. 25 ff.). Denn hier steht nicht eine den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende Entscheidung zugunsten von Förderungsbewerbern in Rede, hinsichtlich derer an Inhalt, Zeitpunkt und Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung unter dem Blickwinkel der verfahrensbegleitenden Absicherung des Grundsatzes der Bestenauslese strengere Anforderungen gelten. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr hat sich ausweislich seiner Dokumentation der Verwendungsentscheidung auch nicht dafür entschieden, unter mehreren Versetzungsbewerbern nach Leistungsgesichtspunkten zu entscheiden und sich damit freiwillig den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG unterworfen. Die Dokumentation der Verwendungsentscheidung legt ausdrücklich nieder, dass die Auswahl ausschließlich anhand von militärischen und sachgerechten Zweckmäßigkeitserwägungen getroffen worden sei und "im juristischen Sinne" keine Bestenauslese anhand des Art. 33 Abs. 2 GG stattgefunden habe. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, dass die Dokumentation des Bewerbungsverfahrens nicht zu den in § 45 Abs. 1 VwVfG genannten Verfahrenshandlungen gehört, die bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens nachholbar sind (BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 40.21 - juris Rn. 27 ff. und vom - 1 WB 35.21 - juris Rn. 34). Die Gründe für die Nichtauswahl des Antragstellers sind nicht nur in der schriftlichen Auswahldokumentation, sondern auch im Bescheid vom hinreichend dokumentiert.
27bb) Ob die Organisationsgrundentscheidung durch einen Referatsleiter getroffen werden durfte oder - wie der Antragsteller geltend macht - in die Zuständigkeit des Referatsgruppenleiters fällt, bedarf voraussichtlich keiner Entscheidung. Denn der Referatsgruppenleiter hat ausweislich der Dokumentation der Verwendungsentscheidung diese einschließlich der vorgelagerten Organisationsgrundentscheidung gebilligt. Damit hat er auch die Organisationsgrundentscheidung als tragendes Element der Verwendungsentscheidung in eigener Verantwortung übernommen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 16.16 - juris Rn. 29, vom - 1 WB 4.19 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 97 Rn. 24 und vom - 1 WB 8.20 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 109 Rn. 32).
28cc) Die Auswahlentscheidung verletzt bei summarischer Prüfung auch keine materiellen Rechte des Antragstellers. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG oder § 3 Abs. 1 SG besitzt der Antragsteller für dieses Verfahren nicht. Der Grundsatz der Bestenauslese beschränkt sich auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen. Er besteht daher regelmäßig nicht für den hier vorliegenden Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 1.18 - juris Rn. 26 m. w. N. und vom - 1 WB 35.21 - juris Rn. 36). Da der Antragsteller sich auf weitergehende Anforderungen, die der verfahrensbegleitenden Absicherung der Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG dienen, wie ausgeführt, nicht berufen kann, kann er auch nicht rügen, dass die Information über die Organisationsgrundentscheidung nicht so frühzeitig erfolgt ist, dass die Interessenten für den Dienstposten vor der Auswahlentscheidung in Erfahrung bringen konnten, ob sie nach den Grundregeln des Auswahlverfahrens als Bewerber in Betracht kommen (BVerwG, Beschlüsse vom - 1 WB 40.21 - juris Rn. 28 und vom - 1 WB 35.21 - Rn. 36).
29Anhaltspunkte für eine willkürliche oder fehlerhafte Betätigung des weiten Organisationsermessens liegen nicht vor. Der Dienstherr hat die Entscheidung für eine Querversetzung sachlich mit personalwirtschaftlichen Aspekten begründet. Dies indiziert Willkür nicht. Die Erwägung, den Kreis der Anwärter für solche Dienstposten nicht über Bedarf zu erhöhen, überschreiten den weiten Organisationsspielraum des Dienstherrn nicht. Dass der Antragsteller am für einen anderen Oberstabsfeldwebeldienstposten ausgewählt wurde, ist unerheblich. Denn er hat diesen Dienstposten noch nicht angetreten, sodass er auch zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht als Inhaber eines Oberstabsfeldwebeldienstpostens die Voraussetzungen einer Querversetzung erfüllte.
303. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.
ECLI Nummer:
ECLI:DE:BVerwG:2022:241022B1WVR22.22.0
Fundstelle(n):
BAAAJ-30489