Gründe

4Die unbeschränkt zugelassene (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 16 ff.) und auch im Übrigen zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Beschwer der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und auf die Berufung der Beklagten zur vollständigen Klageabweisung. Die Anschlussrevision des Klägers ist dagegen unbegründet.

A. Revision der Beklagten

5Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

6Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision der Beklagten von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

Einem Anspruch des Klägers gemäß §§ 826, 31 BGB auf Ersatz des Vertragsabschlussschadens wegen der Implementierung einer Umschaltlogik stehe die seitens der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe mit dem Schluss des Jahres 2016 zu laufen begonnen, weil der Kläger jedenfalls in diesem Jahr grob fahrlässig keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Die Verjährungsfrist habe mit Schluss des Jahres 2019, also vor Klageerhebung, geendet. Gemäß § 852 Satz 1 BGB sei die Beklagte dem Kläger aber zur Herausgabe von 1.815,29 € verpflichtet. Diesen Betrag habe die Beklagte im Zusammenhang mit der Veräußerung des Fahrzeugs an den Kläger erlangt.

II.

7Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

81. Soweit das Berufungsurteil "[a]uf die Berufung der Beklagten" die Beklagte zur Zahlung ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt verurteilt hat, kann das Berufungsurteil, was der Senat von Amts wegen zu beachten hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2009 - VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870 Rn. 20), schon aus prozessualen Gründen keinen Bestand haben. Eine dahingehende Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung hätte das Berufungsgericht nur auf eine zulässige Anschlussberufung des Klägers vornehmen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 245/11, NJW 2013, 240 Rn. 17; Urteil vom 4. Juni 2013 - XI ZR 505/11, BGHZ 197, 335 Rn. 28). Daran fehlt es.

9Die Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 14. Oktober 2021, für den Fall, dass das Berufungsgericht einen Anspruch aus § 852 BGB bejahe, werde der Zahlungsantrag ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt gestellt, ist zwar interessengerecht als Anschlussberufung auszulegen, weil der Kläger nur auf diesem Wege die in dem einschränkungslos formulierten Begehren liegende Klageerweiterung (BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - XI ZR 505/11, BGHZ 197, 335 Rn. 28) in zweiter Instanz einführen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812 Rn. 26 ff.; Urteil vom 31. August 2022 - VIII ZR 233/21, juris Rn. 69). Die Anschlussberufung ist jedoch gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO unzulässig, weil die dem Kläger bis zum 9. April 2021 gesetzte Frist zur Berufungserwiderung zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war. Soweit der Kläger in Reaktion auf die Berufungsbegründung der Beklagten in der Berufungserwiderung "höchst vorsorglich" zu § 852 BGB vorgetragen und in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, dass der Beklagten im Rahmen des § 852 BGB keine Zug-um-Zug-Verurteilung zustehe, ist darin noch keine Erhebung einer Anschlussberufung zu sehen, weil der Kläger damit nicht seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, zu seinen Gunsten eine Änderung des erstinstanzlichen Urteils zu erreichen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 16; Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, NJW 2015, 1296 Rn. 16).

102. Aber auch die materiell-rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.

11a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB auf Erstattung des von ihm für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs habe. Die Beklagte hat mit der Herstellung des Motors und der Programmierung der Motorsteuerungssoftware mit einer Umschaltlogik auch für die Fahrzeugmodelle ihrer Tochtergesellschaften die Typgenehmigungsbehörde - je nach dem Kenntnisstand der Verantwortlichen der Tochtergesellschaften als mittelbare Täterin oder als Mittäterin/Teilnehmerin (§ 830 BGB) - arglistig getäuscht und sich die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer in die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zunutze gemacht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2021 - VI ZR 80/20, VersR 2021, 1055 Rn. 12; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 24 ff. mwN). Dies wird von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen.

12b) Als frei von Rechtsfehlern erweist sich außerdem die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne diesem Anspruch die Einrede der Verjährung nach § 214 Abs. 1 BGB entgegenhalten (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 29 ff. mwN; Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 9 ff.). Soweit die Revisionserwiderung auf eine "Vertiefung" der Schädigung des Klägers durch das Aufspielen des Software-Updates und darauf verweist, der Vorwurf der Verwerflichkeit im Sinne der §§ 826, 31 BGB müsse bei der "gebotenen Gesamtbetrachtung" aufrechterhalten werden, behauptet sie tatsächlich eine Wiederholung einer schädigenden Handlung, die womöglich selbst eine neue Schädigung und einen neuen, selbständig verjährenden Schadensersatzanspruch erzeugte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, 94), aber keine Hemmung der Verjährung des mit Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug entstandenen Anspruchs aus §§ 826, 31 BGB.

13c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger indessen keinen Anspruch auf Restschadensersatz gemäß §§ 826, 852 Satz 1 BGB in Höhe von 1.815,29 € nebst Zinsen. Ein Anspruch des Klägers scheitert daran, dass die Beklagte als Motorherstellerin aus dem Fahrzeugverkauf an den Kläger nichts auf dessen Kosten erlangt hat.

14Das Tatbestandsmerkmal "auf Kosten des Verletzten ... erlangt" in § 852 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die unerlaubte Handlung zu einem Vermögensnachteil des Geschädigten und zu einem Vermögensvorteil des ersatzpflichtigen Schädigers geführt hat, wobei sich die Vermögensverschiebung nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollzogen haben muss (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 365/21, NJW 2022, 1311 Rn. 27; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 14; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 68; jeweils mwN). Der Vermögenszuwachs des Schädigers muss auf dem Vermögensverlust des Geschädigten beruhen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2022, aaO; Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 31). Daran fehlt es im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten als bloßer Herstellerin des in das Fahrzeug verbauten Motors (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, aaO, Rn. 33 ff.; Urteil vom 19. September 2022 - VIa ZR 667/21, zVb Rn. 12 ff. mwN).

15Der Bundesgerichtshof hat zwar einen entsprechenden Zurechnungszusammenhang für den Fall bejaht, dass einem Neuwagenkauf eines nach §§ 826, 31 BGB durch den Fahrzeughersteller Geschädigten bei einem Händler die Bestellung des bereitzustellenden Fahrzeugs durch den Händler bei dem Fahrzeughersteller zugrunde liegt und der Fahrzeughersteller und der Händler einen Kaufvertrag über das Fahrzeug schließen, aufgrund dessen der Fahrzeughersteller gegen den Händler einen Anspruch auf Zahlung des Händlereinkaufspreises erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 14). Diese Rechtsprechung lässt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung aber nicht auf das Verhältnis zwischen dem Geschädigten und dem vom Fahrzeughersteller personenverschiedenen Hersteller des in das Fahrzeug verbauten Motors übertragen. Grundlage der Haftung des Fahrzeugherstellers nach §§ 826, 852 Satz 1 BGB ist, dass der schadensauslösende Vertragsschluss zwischen dem Geschädigten und dem Händler einerseits und der Erwerb des Anspruchs auf Zahlung des Händlereinkaufspreises bzw. der Erwerb des Händlereinkaufspreises durch den Fahrzeughersteller andererseits auf derselben, wenn auch mittelbaren Vermögensverschiebung beruhen. Daran fehlt es im Verhältnis zwischen dem Geschädigten und dem Motorhersteller regelmäßig schon deshalb, weil Letztgenannter einen wirtschaftlichen Vorteil allenfalls aus der Herstellung und Veräußerung des Motors erlangt und nicht durch das spätere Inverkehrbringen des nicht von ihm entwickelten und hergestellten Fahrzeugs, in das der Motor eingebaut wurde (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 34). Davon abgesehen steht der Hersteller des Motors nicht in einer das Fahrzeug betreffenden Absatzkette, sondern verkauft lediglich einen Bestandteil (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2022 - VIa ZR 667/21, zVb Rn. 15 mwN).

16Der Umstand, dass die Beklagte als Konzernmutter der Fahrzeugherstellerin mit dieser wirtschaftlich verflochten ist, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Der Umsatzerlös einer Tochtergesellschaft aus dem Verkauf eines von ihr hergestellten Fahrzeugs begründet weder unmittelbar noch mittelbar einen damit deckungsgleichen Wertzuwachs des Geschäftsanteils der Muttergesellschaft (BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - VII ZR 422/21, WM 2022, 1743 Rn. 37 mwN).

B. Anschlussrevision des Klägers

17Die form- und fristgerecht eingelegte Anschlussrevision, die mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2020 - VII ZR 10/17, NJW 2021, 468 Rn. 26), ist unbegründet.

I.

18Das Berufungsgericht hat - soweit den Kläger beschwerend - ausgeführt:

19Soweit der Kläger seine Klage darauf stütze, dass die Beklagte im Fahrzeug mit dem Aufspielen des Software-Updates ein Thermofenster implementiert habe, sei dies nicht geeignet, den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit im Sinne von §§ 826, 31 BGB in der gebotenen Gesamtbetrachtung aufrechtzuerhalten. Hinzukomme, dass dem Kläger, selbst wenn das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung dargestellt habe, durch diese weder ein neuer Schaden entstanden noch der alte Schaden vertieft worden sei. Da der Schaden des Klägers im Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags zu sehen sei, würde der Kaufvertrag selbst dann nicht noch "ungewollter", wenn das Fahrzeug nachträglich mit weiteren vorschriftswidrigen Funktionen ausgestattet worden sein sollte.

II.

20Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

211. Soweit der Kläger seinen Anspruch in erster Linie darauf gestützt hat, ihm sei durch das Inverkehrbringen des Motors mit dem Abschluss des Kaufvertrags im Jahr 2012 ein Vertragsabschlussschaden entstanden, kann er aus den oben genannten Gründen weder einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte durchsetzen noch steht ihm ein Anspruch aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB gegen die Beklagte zu, der sowohl aus prozessualen als auch aus materiell-rechtlichen Gründen ohnehin nur Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gewährt werden könnte.

222. Soweit die Anschlussrevision einen hilfsweise bereits in erster Instanz eingeführten selbständigen deliktischen Anspruch wegen des Aufspielens des Software-Updates weiterverfolgt, wendet sie sich zwar zulässig gegen eine aus dem Berufungsurteil resultierende Beschwer, weil das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil in der Hauptsache auch unter Berücksichtigung dieses weiteren Vorbringens zulasten des Klägers abgeändert hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2021 - I ZR 83/20, NJW 2022, 775 Rn. 21 mwN). Das Berufungsgericht hat in der Sache indessen richtig gesehen, dass das Aufspielen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Software-Updates im Jahr 2017 die vom Kläger im Rahmen des großen Schadensersatzes beanspruchte Befreiung von der im Jahr 2012 eingegangenen ungewollten Verpflichtung beziehungsweise den Ersatz für die in deren Erfüllung aufgewendeten Geldmittel nicht rechtfertigen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 - VI ZR 265/20, juris Rn. 18; Urteil vom 22. Februar 2022 - VI ZR 934/20, VersR 2022, 852 Rn. 14; Beschluss vom 12. September 2022 - VIa ZR 230/22, zVb Rn. 17).