Gründe

1 I. Streitig ist, ob der geldwerte Vorteil aus vom Arbeitgeber verbilligt bezogenen amerikanischen Aktien beim Arbeitnehmer zugeflossen ist, solange diese Aktien weder handelbar, lieferbar noch beleihbar sind.

2 Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) erzielte in den Streitjahren (2000, 2001) als Arbeitnehmer der A GmbH (ab 2001 A AG) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Die A Inc., USA, Muttergesellschaft der Arbeitgeberin des Klägers, gewährte dem Kläger 1997 Optionen auf den Erwerb von Aktien der A Inc. Der Kläger erwarb in Ausübung der Optionen in den Jahren 2000 und 2001 Aktien, sogenannte „restricted shares” im Sinne von Rule 144 des SEC Act of 1933. Nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) handelte es sich dabei um Aktien, die innerhalb von zwei Jahren weder handelbar noch lieferbar waren und sich auch nicht zur Beleihung eigneten. Nach einer Haltefrist von einem Jahr konnten sie nur unter bestimmten Bedingungen verkauft werden. Eine der Bedingungen war die Einhaltung der Publikationspflichten nach US-Aktienrecht durch die Gesellschaft, die die „restricted shares” ausgegeben hat. Nach einer Sperrfrist von einem weiteren Jahr war ein freier Verkauf möglich.

3 Die Arbeitgeberin hatte den Aktienerwerb angesichts der Verfügungsbeschränkungen lohnsteuerlich nicht erfasst.

4 Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) setzte dagegen mit geänderten und hier streitigen Einkommensteuerbescheiden des Klägers und seiner mit ihm zusammen veranlagten Ehefrau, der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), die Einkünfte des Klägers um 5.815 DM sowie um 2.932 DM höher an. Beim Kläger sei ein geldwerter Vorteil aus der Ausübung der Aktienoption als Arbeitslohn bei dessen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu erfassen, weil der Zufluss des geldwerten Vorteils zu dem Zeitpunkt realisiert sei, zu dem der Kläger durch die Ausübung der Option die Verfügungsmacht an den Aktien erlangt habe. Die Verfügungsbeschränkungen würden dabei den geldwerten Vorteil nicht mindern, weil die Aktien zwar erst nach einer Haltefrist von zwei Jahren frei verfügbar seien, aber die Nutzungen gezogen werden dürften.

5 Das FG hat die dagegen erhobene Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte veröffentlichten Gründen 2010, 38 abgewiesen. Der Kläger habe in den Streitjahren durch die verbilligte Aktienüberlassung Lohneinkünfte erzielt; die Einkünfte in Form der Aktien seien insbesondere auch zugeflossen.

6 Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Der Kläger habe zwar die Aktien erworben, jedoch angesichts der diesen immanenten dinglichen Verfügungsbeschränkungen nicht die wirtschaftliche Verfügungsmacht darüber. Zufluss im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG) erfordere, dass der Leistungsempfänger die wirtschaftliche Verfügungsmacht (Dispositionsbefugnis) darüber erlange.

7 Die Kläger beantragen,

das Urteil des Thüringer FG vom 14. Januar 2009 III 922/03 sowie die Einkommensteuerbescheide für 2000 und 2001 jeweils vom 4. April 2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. Juli 2003 aufzuheben.

8 Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9 II. Die Revision der Kläger ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der nicht spruchreifen Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Soweit das FG den Zufluss des Vorteils in Form von Aktien beim Kläger angenommen hat, tragen die dazu getroffenen Feststellungen des FG diese Entscheidung nicht.

10 1. Zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 EStG auch vom Arbeitgeber für die Beschäftigung verbilligt überlassene Aktien. Dies setzt allerdings voraus, dass der Vorteil in Form von Aktien auch zugeflossen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG). Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) führt allein das Innehaben von Ansprüchen oder Rechten den Zufluss von Einnahmen regelmäßig noch nicht herbei.

11 a) Der Vorteil ist mit der Verschaffung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht darüber zugeflossen. Bei einem Aktienerwerb ist das der Zeitpunkt, zu dem der Anspruch auf Verschaffung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die Aktien erfüllt wird (zuletzt BFH-Urteile vom 11. Februar 2010 VI R 47/08, BFH/NV 2010, 1094; vom 30. September 2008 VI R 67/05, BFHE 223, 98, BStBl II 2009, 282; vom 5. Juli 2007 VI R 47/02, BFH/NV 2007, 1876; jeweils m.w.N.).

12 b) Einem solchen Zufluss im vorgenannten Sinne steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer aufgrund einer Sperr- bzw. Haltefrist die Aktien für eine bestimmte Zeit nicht veräußern kann. Der Erwerber der Aktien ist rechtlich und wirtschaftlich bereits dann Inhaber der Aktie, wenn sie auf ihn übertragen oder auf seinen Namen im Depot einer Bank hinterlegt wird. Denn eine obligatorische Veräußerungssperre hindert den Erwerber von Aktien nicht, sie zu veräußern. Die Veräußerung ist rechtlich möglich, wenngleich sie auch Sanktionen auslösen kann. Aufgrund des im Aktienrecht geltenden Grundsatzes der freien Übertragbarkeit der Aktie (§ 68 des Aktiengesetzes —AktG—) ist jede Einschränkung, die über eine schuldrechtliche Wirkung hinausgeht, grundsätzlich unwirksam (Senatsurteil in BFHE 223, 98, BStBl II 2009, 282).

13 c) Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Aktien, auch Namensaktien, können durch formlose Abtretungsvereinbarung gemäß §§ 398, 413 des Bürgerlichen Gesetzbuchs übertragen werden. Rechtsprechung und Literatur zum Aktienrecht gehen insoweit einheitlich davon aus, dass die dingliche Wirksamkeit der Abtretung nicht an eine bestimmte Form gebunden werden kann, weil darin eine unzulässige Erschwerung der freien Übertragbarkeit der Aktien liege (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs —BGH— vom 20. September 2004 II ZR 288/02, BGHZ 160, 253, m.w.N.).

14 Anderes gilt unter den Voraussetzungen einer möglichen Vinkulierung gemäß §§ 68 Abs. 2, 180 Abs. 2 AktG (vgl. BGH-Urteil in BGHZ 160, 253). Denn wenn die Übertragung der Aktien in ihrer Wirksamkeit nach § 68 Abs. 2 AktG von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig ist, sind die verfügenden Rechtsgeschäfte nur mit Zustimmung der Gesellschaft wirksam. Hat die Gesellschaft in die Übertragung eingewilligt, ist die Übertragung von Anfang an wirksam; ohne Zustimmung ist die Aktienübertragung zunächst schwebend unwirksam. Wird aber die Einwilligung verweigert, ist die Übertragung von vornherein unwirksam (h.M., vgl. Lutter/Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 68 Rz 93 ff.; MünchKommAktG, Bayer, 3. Aufl., § 68 Rz 96 ff.; Bezzenberger, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 2. Aufl., § 68 Rz 23; Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl., § 68 Rz 16).

15 Diese aktienrechtlichen Grundsätze zieht der Senat auch für lohnsteuerrechtliche Zwecke hinsichtlich der Frage heran, ob ein Arbeitnehmer die wirtschaftliche Verfügungsmacht über Aktien erlangt hat. Aktien sind daher nicht zugeflossen, solange dem Arbeitnehmer eine Verfügung darüber rechtlich unmöglich ist.

16 2. Nach Maßgabe der vorgenannten Rechtsgrundsätze hält die Vorentscheidung revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Ob ein Steuerpflichtiger im Einzelfall tatsächlich die wirtschaftliche Verfügungsmacht erlangt und ausgeübt hat, ist eine grundsätzlich dem FG obliegende Frage der Tatsachenfeststellung und -würdigung (vgl. BFH-Urteil vom 30. November 2010 VIII R 40/08, BFH/NV 2011, 592). Dabei hat das FG allerdings alle Umstände des Einzelfalles zu prüfen und in seine Würdigung einzubeziehen. Angesichts dessen tragen die im Streitfall vom FG tatsächlich getroffenen Feststellungen nicht dessen Würdigung und Entscheidung, dass der Kläger bereits die für den Zufluss des Vorteils entscheidungserhebliche wirtschaftliche Verfügungsmacht über die „restricted shares” im Sinne von Rule 144 des SEC Act of 1933 erlangt hatte.

17 a) Die Feststellung und Auslegung ausländischen Rechts obliegt grundsätzlich dem FG (vgl. Senatsurteile vom 28. Mai 2009 VI R 27/06, BFHE 225, 377, BStBl II 2009, 857; vom 15. April 1996 VI R 98/95, BFHE 180, 509, BStBl II 1996, 478, m.w.N.). Das Revisionsgericht ist an die Feststellungen über Bestehen und Inhalt des ausländischen Rechts wie an tatsächliche Feststellungen gebunden (§ 155 FGO i.V.m. §§ 549, 562 der Zivilprozessordnung; s.a. BGH-Urteil vom 6. November 1991 XII ZR 240/90, Neue Juristische Wochenschrift 1992, 438). Das FG hat festgestellt, dass der Kläger die dem amerikanischen Aktienrecht unterliegenden, sogenannten „restricted shares” im Sinne von Rule 144 des SEC Act of 1933 in Ausübung der ihm eingeräumten Aktienoptionen erworben hatte. Das FG hat indessen keine Feststellungen dazu getroffen, in welcher Weise diese Aktien übertragen werden, insbesondere, ob das für diese Aktien anwendbare Recht schon eine Inhaberschaft des neuen Aktionärs in der zweigestuften Bindungsphase der „restricted shares” annimmt. Es fehlen insbesondere Feststellungen dazu, ob der Kläger entsprechend der vom deutschen Recht getroffenen Unterscheidung gleichsam lediglich schuldrechtlich verpflichtet ist, die Aktien nicht weiter zu veräußern, oder ob es ihm auch schlechterdings rechtlich unmöglich ist, über die Aktien zu verfügen. Allein der Umstand, dass innerhalb der zweijährigen Behaltefrist die Nutzungen vom Kläger gezogen werden dürfen, begründet noch keine rechtlich gesicherte Inhaberschaft. Das zeigt etwa das Rechtsinstitut der Wertpapierleihe, wonach während der Laufzeit des Leihvertrags die Erträge aus den verliehenen Wertpapieren dem Entleiher zuzurechnen sind (vgl. BFH-Urteil vom 17. Oktober 2001 I R 97/00, BFHE 197, 63, m.w.N.).

18 Teilweise werden solche „restricted shares” als geeignet angesehen, als variable Vergütungsbestandteile eingesetzt zu werden, um die Auszahlung der Vergütung zeitlich zu strecken. Dabei geht man offensichtlich davon aus, dass die „restricted shares” erst nach mehrjähriger Wartezeit in einen Geldbetrag zum dann gültigen Aktienkurs einlösbar sind (Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, a.a.O., § 87 Rz 12).

19 b) Auf Grundlage dieser Feststellungen ist die Würdigung des FG, dass der Kläger in den streitigen Veranlagungszeiträumen jedenfalls einen Anspruch auf die Aktien erlangt hatte, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies allein begründet allerdings noch keinen Zufluss der Aktien selbst. Denn diese Feststellungen sind jedenfalls noch keine hinreichende Grundlage für die Würdigung, dass der Kläger auch die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Aktien erlangt hatte.

20 Dem FG ist darin zu folgen, dass es in Bezug auf die Verfügungsbeschränkungen grundsätzlich keinen Unterschied macht, ob diese auf Gesetz oder Vertrag, insbesondere Gesellschaftsvertrag, beruhen. Entscheidend ist allerdings, ob die Verfügungsbeschränkungen lediglich schuldrechtlicher Natur sind oder ob sie, wie etwa im deutschen Aktienrecht bei vinkulierten Namensaktien, unmittelbar die Wirksamkeit der Übertragung selbst bestimmen.

21 Angesichts dessen kann sich das FG zur weiteren Begründung seiner Auffassung, dass der Kläger die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Aktien erlangt habe, auch nicht darauf stützen, dass solche „restricted shares” teilweise als vinkulierte Aktien verstanden werden. Denn zum einen besagen die Rechtsgrundsätze des deutschen Aktienrechts zur Vinkulierung von Aktien nichts zur Frage der Wirksamkeit der Übertragung amerikanischer Aktien. Zum anderen wäre selbst in Anwendung dieser dem deutschen Aktienrecht entnommenen Grundsätze die Übertragung der Aktien jedenfalls solange schwebend unwirksam, als nicht die Zustimmung der Gesellschaft vorläge. Schließlich ist auch nichts dazu festgestellt, ob und welche Erklärungen die Muttergesellschaft der Arbeitgeberin des Klägers in Bezug auf die Übertragung der Aktien abgegeben hatte, noch abgeben muss und welche Rechtswirkungen diesen zukommen.

22 3. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG wird nach Maßgabe der vorstehenden Rechtsgrundsätze die erforderlichen Feststellungen im zweiten Rechtsgang nachzuholen haben. Dabei wird insbesondere festzustellen sein, nach welchen Rechtsgrundsätzen die streitigen Aktien übertragen werden sowie welche Rechtsstellung der Kläger in Bezug auf die Aktien mit der Optionsausübung erlangt hatte, um würdigen zu können, ob der Kläger ab dem Zeitpunkt der Optionsausübung die Verfügungsmacht über die streitigen Aktien innehatte.

23 4. Angesichts dessen muss der Senat nicht entscheiden, ob dem FG der von der Revision gerügte Verfahrensfehler der mangelhaften Sachaufklärung unterlaufen ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2010 VI R 65/08, BFHE 228, 421, BStBl II 2010, 628, m.w.N.).