Gründe

9I. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die von der Beklagten abgegebenen Beschäftigungsangebote keine unlauteren geschäftlichen Handlungen nach § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG darstellten. Dazu hat es ausgeführt:

10Die Unlauterkeit der beanstandeten Stellenangebote ergebe sich weder aus § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG noch aus § 7 BOStB. Die in § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG vorgeschriebene Residenzpflicht im sogenannten Nahbereich betreffe nur den Steuerberater selbst und nicht auch seine freien Mitarbeiter. Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf freie Mitarbeiter komme nicht in Betracht. Auf § 7 BOStB könne eine räumliche Beschränkung der Tätigkeit freier Mitarbeiter von Steuerberatern ebenfalls nicht gestützt werden. Ein freier Mitarbeiter könne - anders als ein Arbeitnehmer - gerade Zeit, Dauer und Ort seiner Tätigkeit frei bestimmen. Der Wortlaut des § 7 BOStB rechtfertige ebenfalls nicht die Annahme, dass ein freier Mitarbeiter seine Tätigkeit im Nahbereich ausüben müsse. Schließlich führte eine räumliche Beschränkung der Tätigkeit zu einer erheblichen Einschränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit.

11II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

12Der Klägerin steht wegen der streitgegenständlichen Stellenangebote kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG oder § 7 BOStB zu.

131. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass eine Verpflichtung der freien Mitarbeiter eines Steuerberaters, dauerhaft im Nahbereich der Beratungsstelle des Steuerberaters tätig zu sein, nicht aus § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG hergeleitet werden kann. In § 34 Abs. 2 Satz 1 StBerG ist bestimmt, dass Steuerberater und Steuerbevollmächtigte weitere Beratungsstellen unterhalten können, wenn dadurch die Erfüllung der Berufspflichten nicht beeinträchtigt wird. Leiter der weiteren Beratungsstelle muss nach § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG jeweils ein anderer Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter sein, der seine berufliche Niederlassung am Ort der Beratungsstelle oder in deren Nahbereich hat. Die Residenzpflicht gilt nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift nur für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte und nicht auch für die freien Mitarbeiter des Steuerberaters.

14Eine analoge Anwendung des § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG auf freie Mitarbeiter hat das Berufungsgericht ebenfalls mit zutreffenden Erwägungen abgelehnt. Es hat mit Recht darauf abgestellt, dass es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt, die Voraussetzung für eine Analogie ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 39/08, GRUR 2011, 56 Rn. 19 = WRP 2011, 88 - Session-ID). Die Beschäftigung freier Mitarbeiter seitens eines Steuerberaters oder Steuerbevollmächtigten ist aufgrund der Ermächtigung in § 86 Abs. 2 Nr. 2 StBerG von der Satzungsversammlung der Bundessteuerberaterkammer (mit Beschluss vom 7. März 2005, DStR 2005, 536) in § 7 BOStB geregelt worden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der aus Berufspraktikern bestehenden Satzungsversammlung die Problematik der Nahbereichsregelung hinreichend bekannt. Die fehlende Aufnahme einer dem § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG entsprechenden Regelung in § 7 BOStB kann daher nicht als planwidrige Regelungslücke angesehen werden.

152. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, § 7 BOStB rechtfertige ebenfalls keine räumliche Einschränkung bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter durch einen Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten.

16a) In § 7 BOStB ist bestimmt, dass die Beschäftigung von Mitarbeitern zulässig ist, die nicht Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer oder Mitglieder einer Rechtsanwalts- oder Patentanwaltskammer sind, wenn diese weisungsgebunden unter der fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung des Steuerberaters tätig werden. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Wortlaut der Vorschrift lasse nicht den Schluss zu, dass der freie Mitarbeiter seine Tätigkeit im Nahbereich des Steuerberaters ausüben müsse, der ihn beschäftige. Eine dauernde Anwesenheit des freien Mitarbeiters im Nahbereich sei auch nicht erforderlich, weil die Kontaktmöglichkeiten über E-Mail, Internet und (Mobil-)Telefon eine hinreichende Kontrolle und Unterstützung des freien Mitarbeiters über jegliche räumliche Distanz sicherstellten.

17b) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe dabei nicht genügend beachtet, dass eine unmittelbare persönliche Aufsicht des Steuerberaters über den freien Mitarbeiter vor Ort unverzichtbar sei, weil es ihm nur so möglich sei, sich eine aus eigener Kenntnis gewonnene Überzeugung über die gesamte Tätigkeit des freien Mitarbeiters zu bilden. Dazu müsse der Arbeitsplatz des freien Mitarbeiters wie eine weitere Beratungsstelle des Steuerberaters innerhalb angemessener Zeit erreichbar sein. Dem vermag der Senat nicht beizutreten.

18Die Revision geht davon aus, dass bei einem Erfolg der beanstandeten Werbeaktion viele selbständige Buchführungshelfer für die Beklagte tätig werden, die an weit vom Kanzleisitz der Beklagten entfernt liegenden Orten ohne direkte persönliche Überwachung durch ortsansässige Steuerberater Mandate akquirieren und - namens der Beklagten - unbeschränkte Hilfeleistung in Steuersachen erbringen. Dieser Ausgangspunkt der Revision hat in den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine Grundlage. Das Berufungsgericht hat lediglich darauf hingewiesen, dass mit der bundesweiten Werbung nicht zwangsläufig eine übergroße Zahl von Einstellungen verbunden sei. Es müsse der Beklagten unbenommen bleiben, ihre freien Mitarbeiter aus einem möglichst großen, also bundesweiten, Reservoir auszusuchen. Aus den beanstandeten Stellenangeboten geht auch nicht hervor, dass die Beklagte beabsichtigt, mehr freie Mitarbeiter zu beschäftigen, als sie im Sinne von § 7 BOStB zu beaufsichtigen und zu überprüfen in der Lage ist. Der Ort, an dem ein geworbener freier Mitarbeiter für die dezentral organisierte Beklagte tätig werden soll, ist zudem offen, so dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass ein freier Mitarbeiter seine Tätigkeit für die Beklagte außerhalb des Nahbereichs ausüben wird. Gegenteiliges hat die Klägerin nicht vorgetragen und ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt worden. Schon aus diesem Grund können die beanstandeten Stellenausschreibungen der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden.

19Die von der Revision erhobenen Bedenken gegen die Erfüllbarkeit der sich aus § 7 BOStB ergebenden Weisungs- und Überwachungspflichten des Steuerberaters sind aber auch nicht begründet, wenn der freie Mitarbeiter nicht im Nahbereich seines Prinzipals tätig wird. Der Sinn und Zweck der Regelung in § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG besteht darin sicherzustellen, dass der Leiter einer Beratungsstelle seine Aufgaben in angemessener Frist ausüben und auch zum Zweck eines kurzfristig notwendig werdenden Gesprächs mit einem Mandanten von einer Beratungsstelle zur anderen gelangen kann (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - I ZR 185/98, GRUR 2001, 348, 349 = WRP 2001, 397 - Beratungsstelle im Nahbereich). Diese Zielsetzung der gesetzlichen Regelung ist auf das Verhältnis zwischen dem Steuerberater und seinem freien Mitarbeiter nicht ohne weiteres übertragbar. Die Ausübung der Tätigkeit des freien Mitarbeiters unter der "fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung" des Steuerberaters erfordert nicht, dass der freie Mitarbeiter seine Arbeitsleistung in einem Umkreis von etwa 50 Kilometern zur Beratungsstelle seines Geschäftsherrn erbringt. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Arbeitsergebnisse des freien Mitarbeiters mit Hilfe der heute zur Verfügung stehenden modernen Kommunikationsmittel unabhängig von räumlichen Entfernungen ohne weiteres vom verantwortlichen Berufsträger überprüft und gegebenenfalls korrigiert werden können. Dasselbe gilt für die Ausübung des Weisungsrechts. Befindet sich der Arbeitsort des freien Mitarbeiters etwa 50 Kilometer von der Beratungsstelle des verantwortlichen Berufsträgers entfernt, so ist es diesem auch nicht möglich, seinen Mitarbeiter ständig persönlich zu überwachen und anzuweisen. In einem solchen Fall findet der laufende Kontakt vielmehr regelmäßig unter Einsatz der modernen Kommunikationsmittel statt. Der Umfang der räumlichen Entfernung zwischen der Beratungsstelle des verantwortlichen Berufsträgers und dem Beschäftigungsort des freien Mitarbeiters ist daher für das Weisungsrecht, die Ausübung der Aufsichtspflicht sowie die berufliche Verantwortung des Steuerberaters - anders als im Verhältnis des Steuerberaters zu seinen Mandanten - grundsätzlich ohne Bedeutung. Entgegen der Auffassung der Revision hängt die Möglichkeit, zu einer eigenen zuverlässigen Urteilsbildung zu gelangen, nicht davon ab, ob der freie Mitarbeiter seine Tätigkeit 30, 50 oder etwa auch 70 Kilometer von der Kanzlei des Berufsträgers entfernt ausübt.

20Das Berufungsgericht hat zudem mit Recht darauf verwiesen, dass ein freier Mitarbeiter - anders als ein Arbeitnehmer - die Zeit und den Ort seiner Tätigkeit grundsätzlich frei bestimmen kann. Daher wäre zu erwarten gewesen, dass die Satzungsversammlung der Bundessteuerberaterkammer eine räumliche Beschränkung in § 7 BOStB aufgenommen hätte, wenn sie dies bei der Neufassung der Vorschrift im Jahre 2005 (DStR 2005, 536) für erforderlich gehalten hätte.

213. Die Revision macht schließlich ohne Erfolg geltend, für die Vergleichbarkeit von weiteren Beratungsstellen mit Beschäftigungsorten von freien Mitarbeitern außerhalb der Beratungsstellen sprächen auch die §§ 48, 49 BOStB, in denen bestimmt sei, dass auch bloße Arbeitsräume außerhalb der Beratungsstelle in einem örtlichen und funktionalen Zusammenhang mit der Beratungsstelle oder der beruflichen Niederlassung stehen müssten. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass es sich bei den Geschäftsräumen eines freien Mitarbeiters gerade nicht um Arbeitsräume des Steuerberaters im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 3, § 49 Abs. 1 Satz 2 BOStB handelt. Die Revision berücksichtigt nicht genügend, dass es dem Wesen eines freien und damit selbständigen Mitarbeiters entspricht, seine Tätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln in eigenen Räumen zu erbringen und daher auch den Ort seiner Tätigkeit selbst bestimmen zu können.

22III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm                                 Pokrant                                 Schaffert

                        Bergmann                               Kirchhoff