Gründe

4Die Revision ist begründet, der Rechtsstreit insoweit jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

I.

5Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Klägerin verfolgte Feststellungsanspruch sei verjährt. Nicht nur der Zahlungsanspruch, sondern auch der Anspruch auf Feststellung des Rechtsgrundes der vorsätzlichen unerlaubten Handlung habe der dreijährigen Verjährungsfrist nach der Vorschrift des § 852 Abs. 1 BGB a.F. unterlegen. Für den Verjährungsbeginn sei dabei die Kenntnis der Klägerin davon maßgeblich, dass die Beklagte die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgeführt habe, welche bereits mit Fälligkeit der jeweiligen Beitragsforderungen vorgelegen habe. Auf die Kenntnis der Klägerin von dem erst am 16. Dezember 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten komme es hingegen für den Beginn der Verjährung nicht an. Da sich die Feststellung des Rechtsgrunds der unerlaubten Handlung nicht schon aus der Bezeichnung der titulierten Forderung durch den Vollstreckungsbescheid ergebe, habe auch das durchgeführte Mahnverfahren und der daraufhin ergangene Vollstreckungsbescheid keinen Einfluss auf die Verjährung des Feststellungsanspruchs. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

II.

6Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die Feststellungsklage als zulässig angesehen hat.

71. Der Widerspruch der Beklagten konnte nicht nach § 184 Abs. 2 Satz 2 InsO entfallen, weil diese mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. April 2007 (BGBl. I, S. 509) eingefügte Bestimmung nach Art. 103c Abs. 1 EGInsO hier noch nicht anwendbar ist. Die umstrittenen Grenzen der Verfolgungslast für den Widerspruch des Schuldners nach § 184 Abs. 2 InsO bedürfen deshalb aus Anlass des Streitfalls keiner weiteren Prüfung.

82. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich aus dem Widerspruch der Beklagten gegen die Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren. Der Streit, ob diese Forderung nach § 302 Nr. 1 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen bleibt, ist danach früher oder später zu erwarten. Es besteht kein sachlicher Grund dafür, den Streit über die Rechtsnatur der angemeldeten Forderung auf die Zeit nach Erteilung der Restschuldbefreiung zu verschieben, im Ergebnis also die Austragung des Streits einer Vollstreckungsabwehrklage der Beklagten nach § 767 (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 2006 - IX ZR 187/04, WM 2006, 1347 Rn. 10; v. 18. Januar 2007 - IX ZR 176/05, WM 2007, 659 Rn. 11) oder einer negativen Feststellungsklage (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 124/08, WM 2009, 313 Rn. 12) zu überlassen, letzteres dann, wenn der Gläubiger noch keinen Vollstreckungstitel erwirkt hat.

93. Dem Feststellungsinteresse der Klägerin steht nicht entgegen, dass der rechtskräftige Vollstreckungsbescheid die angemahnte, im Rechtsgrund streitige Forderung bereits als Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung bezeichnet. Denn diese Rechtsgrundangabe nimmt an der Rechtskraft des Vollstreckungsbescheides nicht teil (BGH, Urt. v. 18. Mai 2006, aaO Rn. 13; zum Versäumnisurteil siehe auch BGH, Urt. v. 5. November 2009 - IX ZR 239/07, WM 2010, 39 Rn. 15 ff).

III.

10Das Berufungsurteil kann nicht mit der gegebenen Begründung bestätigt werden, der geltend gemachte Feststellungsanspruch sei verjährt.

111. Diese Folge ergibt sich freilich noch nicht aus § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB; denn die dort geregelte Titelverjährung betrifft den prozessualen Anspruch, über dessen materielle Grundlage nicht rechtskräftig entschieden ist.

122. Richtet sich eine Klage auf die Feststellung von Leistungspflichten aus einem Schuldverhältnis (§ 241 Abs. 1 BGB), so muss sie abgewiesen werden, wenn die in Betracht kommenden Ansprüche nach materiellem Recht verjährt sind. Von der Feststellung einer Leistungspflicht ist jedoch die Feststellung eines anderweitigen Rechtsverhältnisses oder einer Rechtslage zu unterscheiden. Sie beruht nicht auf einem Anspruch gemäß § 194 Abs. 1 BGB; denn der Beklagte schuldet insoweit kein Tun oder Unterlassen, sondern hat eine sonstige Beurteilung gegen sich gelten zu lassen. Dieser Feststellungsanspruch verjährt nicht (Stein/Jonas/Roth, ZPO 22. Aufl. § 256 Rn. 14; MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl. § 194 Rn. 2; Soergel/Niedenführ, BGB 13. Aufl. § 194 Rn. 21; Palandt/Ellenberger, BGB 69. Aufl. § 194 Rn. 2). Hiervon ist auch der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgegangen (Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1988, S. 291). Der Antrag, diesen Umstand durch eine gesonderte Bestimmung klarzustellen, wonach "die Ansprüche auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (…)" nicht der Verjährung unterliegen (Protokolle der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1897, S. 194 f), weil "ohne eine besondere Vorschrift die Verjährbarkeit dieser Ansprüche gefolgert werden könnte" (aaO, S. 200), wurde von der zweiten Kommission allein deshalb abgelehnt, weil die "Erwähnung der prozessualen Gebilde, welche der Antrag (…) aufführe, das Missverständnis nahe [lege], dass dieselben im Übrigen als privatrechtliche Ansprüche anzusehen seien" (aaO, S. 201).

133. Die Unverjährbarkeit des Feststellungsanspruchs, der keine Leistungspflicht zum Inhalt hat, erfasst auch den Klagantrag, den Rechtsgrund eines Anspruchs als Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung festzustellen mit dem Ziel, die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs trotz Erteilung der Restschuldbefreiung sicher zu stellen.

14a) Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, auf die Feststellung der rechtlichen Einordnung einer Forderung als Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung seien die Bestimmungen über die Verjährung deliktischer Leistungsansprüche zumindest entsprechend anzuwenden. Der Schutzzweck des Verjährungsrechts, namentlich der Schutz des Schuldners vor einer durch den Zeitablauf bedingten Schwächung seiner Beweismöglichkeiten, verlange, diese Feststellung der Verjährung für Ansprüche aus unerlaubter Handlung zu unterstellen (Peters, KTS 2006, 127, 131 f; Grote, ZInsO 2008, 776, 780; im Ergebnis ebenso Kolbe, Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, 2009, S. 200). Auch bei der Ausnahme von der Restschuldbefreiung für Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung gehe es "im weiteren Sinne" um einen Anspruch, nämlich um eine andernfalls zu verweigernde Zahlung (Kahlert, ZInsO 2005, 192, 194 f).

15b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sowie des Oberlandesgerichts Karlsruhe (OLGR Karlsruhe 2009, 904) ergibt sich aus dem Hinweisbeschluss des Senats vom 6. April 2006 (IX ZR 240/04, NZI 2007, 245) nicht, dass der Anspruch auf die Feststellung, eine Forderung sei aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung begründet, der für Ansprüche aus der unerlaubten Handlung selbst geltenden Verjährungsfrist unterliegt. Der Senat hat in dem genannten Beschluss ausgeführt, dass dem Gläubiger eines Anspruchs aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung "neben dem eigentlichen Zahlungsanspruch auch ein Feststellungsanspruch zusteht, der Gegenstand eines gesonderten Antrags oder eines gesonderten Prozesses sein kann" (aaO, Rn. 3). Für die Frage, ob die Beurteilung eines nicht verjährten Zahlungsanspruchs als Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung der Verjährung unterliegt, ergibt sich hieraus nichts. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt war der Schadensersatzanspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung - anders als hier - verjährt. Die Gläubigerin hatte in jenem Fall für diesen Anspruch keinen Titel erwirkt. Der Widerspruch des Insolvenzschuldners gegen den angemeldeten Schadensersatzanspruch aus vorsätzlicher Tat war demgemäß begründet. Ein rechtliches Interesse der damaligen Klägerin, entsprechend ihrem Hilfsantrag die rechtliche Einordnung dieses verjährten Anspruchs festgestellt zu erhalten, war nicht mehr erkennbar. Diese Umstände hat das Berufungsgericht bei seinem Verständnis des Senatsbeschlusses vom 6. April 2006 nicht hinreichend bedacht.

16c) Die streitige Beurteilung des rechtskräftig zuerkannten Leistungsanspruchs der Klägerin als Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung kann nicht nach den für den Leistungsanspruch selbst geltenden Vorschriften verjähren. Die Feststellungsklage der Vollstreckungsgläubigerin soll hier einer späteren Vollstreckungsabwehrklage der Beklagten vorbeugen. Denn der Einwand des Schuldners, aus einem gegen ihn ergangenen Urteil oder Vollstreckungsbescheid könne wegen Erteilung der Restschuldbefreiung nicht mehr vollstreckt werden, ist im Wege der Vollstreckungsabwehrklage zu verfolgen (BGH, Beschl. v. 25. September 2008 - IX ZB 205/06, WM 2008, 2219 Rn. 8 ff). Gegen diese Abwehrklage kann der Vollstreckungsgläubiger jederzeit einwenden, sein Vollstreckungstitel sei von der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO nicht ergriffen worden. Den Vollstreckungsgläubiger trifft die Beweislast für diese Einwendung, die als solche nicht verjährt.

17Es kann hiernach keinen durchgreifenden Grund dafür geben, den Feststellungsanspruch des Vollstreckungsgläubigers, der diese Einwendung gegen eine künftige Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners (oder negative Feststellungsklage) betrifft, der Verjährung des behaupteten materiellen Leistungsanspruchs zu unterwerfen, nur weil die streitige Beurteilung zum Gegenstand einer selbständigen positiven Feststellungsklage gemacht wird. Denn das zur Begründung des gegenteiligen Ergebnisses, der Feststellungsanspruch verjähre, herangezogene Risiko, den Beweis des Vollstreckungsgläubigers für die materiell-rechtliche Einordnung der Titelforderung infolge des Zeitablaufes nicht mehr widerlegen oder erschüttern zu können, trifft den Schuldner auch dann, wenn er seine Restschuldbefreiung gegen die Einwendung des § 302 Nr. 1 InsO mit der Vollstreckungsabwehrklage durchsetzen muss.

IV.

18Die Entscheidung des Berufungsgerichtes kann mit den getroffenen Feststellungen nicht aus anderen Gründen aufrechterhalten bleiben (§ 561 ZPO). Nach derzeitigem Sachstand ist eine abschließende Beurteilung nicht möglich, ob der Klägerin aus der pflichtwidrigen Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile ein Schaden erwachsen ist. Es lässt sich daher auch nicht feststellen, inwieweit der vollstreckbare Anspruch der Klägerin auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung der Beklagten beruht.

19Führt der Arbeitgeber pflichtwidrig die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht ab, so kann sich dieser zwar auch dann nach der Vorschrift des § 266a Abs. 1 StGB strafbar machen, wenn pflichtgemäß entrichtete Zahlungen von dem Träger der Sozialversicherung später im Wege der Insolvenzanfechtung hätten zurückbezahlt werden müssen (BGH, Beschl. v. 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307, 312 f). Ein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a Abs. 1 StGB ersatzfähiger Schaden des Sozialversicherungsträgers entfällt jedoch, wenn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten (BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, WM 2001, 162, 164; v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, WM 2005, 1180, 1182; vgl. auch BGH, Urt. v. 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 107 a.E.; v. 29. September 2008 - II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 Rn. 14; v. 9. August 2005 - 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678, 1679; OLG München NZI 2010, 943, 944 f). Daran ändert nichts, dass der organschaftliche Vertreter einer zahlungsunfähigen Kapitalgesellschaft inzwischen einhellig als verpflichtet angesehen wird, die Arbeitnehmeranteile zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag abzuführen, selbst wenn dies die Gläubigergleichbehandlung im Insolvenzverfahren beeinträchtigt (zur Änderung der Rechtsprechung des II. Zivilsenats in diesem Punkt vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 12). Aus der Straftat und vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung kann ein ersatzfähiger Schaden allenfalls hergeleitet werden, wenn der Verletzungstatbestand einen solchen Erfolg voraussetzt, nicht bei dem hier gegebenen Handlungsunrecht. Auch aus der steuerlichen Vertreterhaftung nach den §§ 69, 34 AO trotz Anfechtbarkeit der unterbliebenen Lohnsteuerabführung (BFH, Urt. v. 4. Dezember 2007 - VII R 18/06, BFH/NV 2008, 386) kann nicht umgekehrt geschlossen werden, gerade wegen der Haftung müsse auch ein entsprechender Schaden eingetreten sein.

20Im vorliegenden Fall kommt in Betracht, dass pflichtgemäß entrichtete Zahlungen der GmbH auf die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung im Wege der Konkursanfechtung zumindest teilweise hätten zurückgewährt werden müssen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, zu welchem Zeitpunkt die GmbH ihre Zahlungen eingestellt hat und ob der Klägerin dies bekannt war, als die nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile hätten entrichtet werden müssen (§ 30 Nr. 1 Fall 2 KO).

V.

21Infolge des Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

221. Da beiden Parteien den vorstehend unter IV. behandelten Gesichtspunkt anscheinend für nebensächlich gehalten haben, ist diesen im zweiten Berufungsdurchgang Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

232. Das Vorbringen der Beklagten, sie habe darauf vertraut, ein Großkunde werde bis spätestens Mitte Dezember 1997 eine hohe Zahlung an die Insolvenzschuldnerin leisten, ist rechtlich unerheblich, weil die Beklagte die Auszahlung der Nettolöhne an die Mitarbeiter veranlasst hat. Der Arbeitgeber ist nach § 266a Abs. 1 StGB verpflichtet, im Falle eines Mangels an Zahlungsmitteln vorrangig die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abzuführen und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um ausreichende Liquidität zur Begleichung dieser Beiträge im Feststellungszeitpunkt bereitzustellen (BGH, Urt. v. 21. Januar 1997 - VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, 308 ff; Beschl. v. 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318, 321 ff; v. 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307, 311 ff; Urt. v. 25. September 2006 - II ZR 108/05, WM 2006, 2134 Rn. 10; v. 18. Januar 2007 - IX ZR 176/05, WM 2007, 659 Rn. 18). Die Beklagte hätte daher die Auszahlung der Löhne kürzen und die verfügbaren Zahlungsmittel vorrangig zur Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung verwenden müssen.

243. Kann der Rechtsgrund einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung für den vollstreckbaren Anspruch der Beklagten in der Hauptsache festgestellt werden, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob dies auch für die Kosten von 134,01 € und weiteren Nebenforderung von 2,56 € gilt, welche die Klägerin, anders als die beanspruchten Zinsen, in diesem Feststellungsstreit bisher nicht fallengelassen hat. Die Vorschrift des § 302 Nr. 1 InsO dient in gleicher Wertung wie das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB dazu, die Durchsetzbarkeit von Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zu stärken. Zu diesem Zweck werden Einwendungen versagt, welche die Rechtsordnung dem insoweit schutzwürdigen Schuldner im Allgemeinen gewährt. Ebenso wie für das Aufrechnungsverbot gegen den Täter eines Vorsatzdelikts anerkannt ist, dass es auch Folgeschäden wie Verzugszinsen (BGH, Urt. v. 18. November 2010 - IX ZR 67/10, z.V.b.) und Rechtsverfolgungskosten (OLG Karlsruhe MDR 1969, 483; OLG Köln NJW-RR 1990, 829 f; Staudinger/Gursky, BGB 13. Bearb. 2006 § 393 Rn. 22; MünchKomm-BGB/Schlüter, 5. Aufl. § 393 Rn. 3; vgl. auch BFHE 178, 532, 537) schützend umfasst, hat dies auch für die entsprechende Ausnahme von der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO zu gelten.

Kayser                                  Raebel                              Lohmann

                     Pape                                  Möhring