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Nachgründungsprüfung (HGB)
1. Definition
Die Nachgründungsprüfung bei Aktiengesellschaften stellt bei Sacheinlagen und Sachübernahmen von Gründern und maßgeblich beteiligten Aktionären eine Ergänzung der Gründungsprüfung dar. Eine Nachgründungsprüfung durch externe Prüfer ist durchzuführen, wenn die Tatbestandsmerkmale (Positivmerkmale) des § 52 Abs. 1 AktG vorliegen und gleichzeitig nicht die Ausnahmeregelungen des § 52 Abs. 4 Satz 3 und Abs. 9 AktG greifen. Die Nachgründungsprüfung hat primär eine Schutzfunktion in einer Nachgründungsphase von zwei Jahren, insbesondere gegenüber den Aktionären, aber auch für das Management.
Dormann/Fromholzer, Offene Fragen der Nachgründung nach dem NaStraG, AG 5/2001 S. 242
Eisolt, Neuregelung der Nachgründung durch das Namensaktiengesetz, DStR 18/2001 S. 748
Holzapfel/Roschmann, Nachgründung gemäß § 52 AktG, in: Westermann et al. (Hrsg.), Festschrift für Gerold Bezzenberger zum 70. Geburtstag, 2000, S. 163
Koch, Aktiengesetz, Beck´sche Kurz-Kommentare, Bd. 53, 17. Aufl. 2023
IDW (Hrsg.), WPH Edition: Assurance, 2. Aufl. 2021
Koch, Die Nachgründung, 2002
Zimmer, Die Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG – Tatbestand und Reichweite sowie Möglichkeit der Heilung unwirksamer Rechtsgeschäfte, DB 25/2000 S. 1265
2. Abgrenzung zwischen Nachgründungs- und Gründungsprüfung
Die in § 52 AktG kodifizierte Nachgründungsprüfung ergänzt die Vorschriften der Gründungsprüfung. Ohne die Vorschriften zur Nachgründungsprüfung könnten die Schutzvorschriften der Gründungsprüfung weitgehend ausgehebelt werden. Im Unterschied zur Gründungsprüfung wird die Nachgründungsprüfung nicht durch das Registergericht veranlasst, sondern insbesondere durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats als den Personen, die Kenntnis von einem Nachgründungsprüfungstatbestand haben (§ 53 Satz 2 AktG; vgl. ergänzend Abschnitt 4.1). Darüber hinaus muss sich auch der Jahresabschlussprüfer mit Nachgründungsprüfungstatbeständen auseinandersetzen, da eine schwebende Unwirksamkeit von Verträgen auch zur unzulässigen Aktivierung von Vermögensgegenständen führen kann.
3. Merkmale der Nachgründung
3.1. Positivmerkmale
Für die Auslösung eines nachgründungsprüfungspflichtigen Tatbestands müssen die nachfolgend aufgeführten Positivmerkmale vorliegen (§ 52 Abs. 1 Satz 1 AktG).
3.1.1. Geschäftspartner
Die Verträge, welche eine Nachgründungsprüfungspflicht auslösen, werden mit den Gründern der Aktiengesellschaft oder Aktionären, die mehr als 10% am Grundkapital der Gesellschaft halten, abgeschlossen.
Aktionäre, welche vor der Eintragung der Gesellschaft beigetreten sind, werden den Gründern gleichgestellt.
Strittig ist die Zurechnung von Beteiligungen nahe stehender Personen bei Prüfung des 10 %-Kriteriums. Der Gesetzgeber wollte es explizit der Rechtsprechung überlassen, wie derartige Umgehungen der Nachgründungsvorschriften zu beurteilen sind. Einzelne Autoren schlagen eine Zurechnung von Beteiligungen nahe stehender Personen vor.
3.1.2. Geschäftsgegenstand
Gegenstand von Nachgründungsverträgen kann jeder übertragbare, bilanzierungsfähige Vermögensgegenstand sein. Es besteht kein Unterschied zu den Sacheinlagen im Rahmen der Gründungsprüfung (wörtlich übereinstimmende Formulierung mit § 27 Abs. 1 AktG, d. h. „vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände“).
3.1.3. Höhe der Vergütung
Die Höhe der Vergütung für die Übertragung der Vermögensgegenstände übersteigt zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 10 % des im Handelsregister eingetragenen Grundkapitals.
Im Falle der Aufspaltung eines einheitlichen Vertragsgegenstands in mehrere Komponenten ist für die Prüfung, ob die Vergütung 10 % des Grundkapitals übersteigt, die Gesamtvergütung relevant.
Gleichgültig ist, ob die Vergütung in Zahlungsmitteln oder Gesellschaftsanteilen erfolgt (d. h. auch eine Sachkapitalerhöhung wird von den Nachgründungsvorschriften erfasst).
Unterschiedliche Auffassungen bestehen über das Vorliegen von Nachgründungstatbeständen in der Literatur jedoch dann, wenn neben dem Grundkapital noch weiteres Eigenkapital vorhanden ist: