Gründe

9Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

10I. Dieses hat zur Zurückweisung des ersten Klagantrages ausgeführt: Für die Zeit vom 1. März 2005 bis 2. März 2007 bestehe nach der vereinbarten Rückwärtsversicherung Versicherungsschutz nur "frei von bekannten Verstößen", was sich auch aus § 2 Abs. 2 Satz 2 VVG a.F. ergebe. Die landgerichtliche Feststellung, die Klägerin habe bei Abschluss des Versicherungsvertrages im Frühjahr 2007 den ersten Planungsfehler der Streithelferin gekannt, sei nicht zu beanstanden. Die der Klägerin vor Vertragsschluss bekannten ablehnenden Bescheide des Bezirksamtes vom 16. Oktober 2006 und der Widerspruchsbehörde vom 15. Dezember 2006 hätten deutlich gemacht, dass nicht einmal eine Teildemontage des "…         " genehmigt worden wäre. Unter Zugrundelegung eines objektivierten Maßstabes habe es sich der Klägerin noch im Jahre 2006 aufgedrängt, dass die Planung der Streithelferin fehlerhaft gewesen sei. Dabei gehe es nicht darum, wie die Klägerin die Rechtslage gewürdigt habe. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer an ihrer Stelle habe - auch wenn sie gemeint habe, ihr eröffne sich mit der Einleitung eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Chance einer abweichenden rechtlichen Beurteilung - davon ausgehen müssen, dass der Streithelferin ein Planungsfehler unterlaufen sei. Da die rechtliche Würdigung der Klägerin nicht entscheidend sei, komme es auch nicht darauf an, wie sie auf die ihr seit Dezember 2006 bekannten Tatsachen reagiert habe. Die Kenntnis vom Pflichtenverstoß der Streithelferin sei bei der Klägerin spätestens mit dem Widerspruchsbescheid im Dezember 2006 eingetreten.

11Bezüglich des zweiten Klagantrages begegne die Entscheidung des Landgerichts Bedenken, weil es entgegen seiner Auffassung nicht an substantiiertem Vorbringen zur Pflichtverletzung der Streithelferin fehle. Die Klägerin habe vorgetragen, deren Planung sei nicht genehmigungsfähig gewesen, was sich aus dem vorgelegten Ablehnungsbescheid vom 9. November 2007 ergebe. Es sei unerfindlich, weshalb das Landgericht nicht hinsichtlich beider mutmaßlicher Planungsfehler der Streithelferin gleichermaßen davon ausgegangen sei, dass der Architekt eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung schulde und die erstellte Planung dem nicht genügt habe. Auch im zweiten Fall habe sich die fehlende Genehmigungsfähigkeit der Planung aus dem ablehnenden Bescheid der zuständigen Behörde ergeben, deren Ausführungen das Landgericht ignoriert habe. Insoweit habe es überzogene Anforderungen an die Substantiierung gestellt und damit eine in sich widersprüchliche Entscheidung getroffen. Das verletze Verfahrensgrundrechte der Klägerin und rechtfertige die Zurückverweisung an die Vorinstanz, welche die "aufwändige" Beweisaufnahme hinsichtlich des zweiten Planungsfehlers nachholen müsse.

12II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

131. Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht den Klagantrag zu 1 hier nicht für unbegründet erachten. Soweit es angenommen hat, die Klägerin habe bereits bei Abschluss des Versicherungsvertrages - dem nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VVG a.F. für den Ausschluss der Rückwärtsversicherung maßgeblichen Zeitpunkt - Kenntnis davon gehabt, dass wegen der auf eine temporäre Demontage des "..         " gerichteten Planung der Streithelferin ein Versicherungsfall eingetreten war, hat es einen falschen Maßstab zugrunde gelegt.

14a) Die in § 2 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VVG a.F. geregelte Freiheit vom Leistungsversprechen einer Rückwärtsversicherung setzt ebenso wie die von den Parteien für den rückwirkenden Versicherungsschutz ab dem 1. März 2005 vereinbarte Klausel "frei von bekannten Verstößen" eine positive Kenntnis des Versicherungsnehmers davon voraus, dass bereits ein Versicherungsfall eingetreten oder ein ihn begründender Pflichtenverstoß geschehen ist. Wie der Senat für die - eine Anzeigeobliegenheit begründende - Kenntnis des Versicherungsnehmers vom Eintritt des Versicherungsfalls entschieden hat, kann deren Feststellung nicht durch die Erwägung ersetzt werden, der Versicherungsnehmer habe die betreffenden Umstände kennen müssen (Senatsurteil vom 30. April 2008 - IV ZR 227/06, VersR 2008, 905 Rn. 18 ff. m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. November 1966 - II ZR 52/64, VersR 1967, 56 unter II 2 b), denn das kennzeichnet lediglich einen Fahrlässigkeitsvorwurf.

15Für die hier in Rede stehenden Regelungen gilt nichts anderes. Sie bezwecken, den Versicherungsnehmer bei Vereinbarung einer Rückwärtsversicherung an einer bewussten Manipulation des versicherten Risikos zu hindern (Senatsurteile vom 21. März 1990 - IV ZR 39/89, BGHZ 111, 44, 50 f.; vom 19. Februar 1992 - IV ZR 106/91, BGHZ 117, 213, 215). Er soll nicht in die Lage versetzt werden, rückwirkenden Versicherungsschutz für einen Versicherungsfall zu erlangen, von dem er weiß, dass er bereits eingetreten ist. Eine Unkenntnis von einem bereits eingetretenen Versicherungsfall - und sei sie auch grob fahrlässig - birgt diese Manipulationsgefahr hingegen nicht.

16b) Es reicht deshalb nicht aus, wenn dem Versicherungsnehmer lediglich Tatsachen bekannt sind, die zwar den möglichen Schluss zulassen oder sogar nahe legen, ein Versicherungsfall könne bereits eingetreten sein. Solange der Versicherungsnehmer selbst einen solchen Schluss nicht zieht, etwa weil er andere Ursachen für ein ihm bekanntes Schadensbild vermutet oder er keine ausreichenden Überlegungen über die Schadensursache anstellt, hat er noch keine positive Kenntnis vom Versicherungsfall. Ein gegen ihn gerichteter Vorwurf erschöpft sich dann allenfalls darin, den sich aufdrängenden Schluss auf die Ursache fahrlässig - oder sogar grob fahrlässig - nicht gezogen und deshalb das Vorliegen eines Versicherungsfalls nicht erkannt zu haben.

17Anders liegt es nur dann, wenn der Tatrichter aufgrund der Umstände des Einzelfalles anhand des Beispiels eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers - beweiswürdigend - die Überzeugung gewinnt und darlegt, der Versicherungsnehmer habe den sich aufdrängenden Schluss auf die nahe liegende Schadensursache tatsächlich gezogen und deshalb erkannt, dass dem Schaden Tatsachen zugrunde liegen, die ein versichertes Ereignis beschreiben.

18c) So können die Ausführungen des Berufungsgerichts hier aber nicht verstanden werden. Es hat - ungeachtet des Umstandes, dass es seinen Erwägungen ebenfalls voranstellt, ein "Kennenmüssen" der Klägerin genüge nicht - die vorgenannten Maßstäbe nicht berücksichtigt, wie seine weiteren Ausführungen besorgen lassen. Das Berufungsgericht stellt ausdrücklich nicht darauf ab, wie die Klägerin die Planung der Streithelferin beurteilte und ob sie diese Planung bei Abschluss des Versicherungsvertrages als einen Verstoß gegen Rechtspflichten aus dem Vertrag über die Generalplanung einstufte. Stattdessen hat das Berufungsgericht einen "objektivierten Maßstab" zugrunde gelegt und danach gefragt, welche Schlüsse ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer an Stelle der Klägerin aus den Fallumständen, insbesondere dem Inhalt des Kaufvertrages vom 7. Juni 2005 und der Versagung der Baugenehmigung durch Bau- und Widerspruchsbehörde, ziehen musste. Auf die konkrete Würdigung der Fallumstände durch die Klägerin soll es demgegenüber nach Auffassung des Berufungsgerichts gerade nicht ankommen, weswegen auch der erst nach Bekanntwerden des Widerspruchsbescheides im Februar 2007 getroffenen Vereinbarung über ein zusätzliches Planungshonorar der Streithelferin nach Meinung des Berufungsgerichts keine Bedeutung zukommt. Das lässt sich mit den in den vorgenannten Senatsentscheidungen aufgestellten Maßstäben nicht in Einklang bringen; denn danach kommt es für das - auch von § 2 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VVG a.F. vorausgesetzte - Wissen des Versicherungsnehmers allein auf dessen konkrete Vorstellungen und nicht darauf an, was sich stattdessen einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes aufgrund der Fallumstände aufgedrängt hätte.

192. Die kassatorische Entscheidung des Berufungsgerichts über den zweiten Klagantrag kann ebenfalls keinen Bestand haben.

20a) Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht einen wesentlichen Mangel des landgerichtlichen Verfahrens im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteile vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn. 14 m.w.N.; vom 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 unter II 2 b; vom 6. November 2000 - II ZR 67/99, WM 2000, 2563, 2564 unter A II 1; vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, WM 2010, 892 Rn. 11; vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, VersR 2010, 1666 Rn. 8) und die Erforderlichkeit einer aufwändigen Beweisaufnahme ausreichend dargelegt hat.

21b) Jedenfalls lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht erkennen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat. Es hätte dabei in Erwägung ziehen müssen, dass die Zurückverweisung an die Vorinstanz in aller Regel zu einer weiteren Verzögerung und Verteuerung des Rechtsstreits, im Streitfall zudem zu dessen Aufspaltung führt und den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, NJW-RR 2010, 1048 Rn. 16; Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, BauR 2005, 590 unter II 3 b). Da die Beweisaufnahme und Sachentscheidung nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich dem Berufungsgericht obliegen, ist die Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz zu noch größeren Nachteilen für die Parteien führte als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, BauR 2005, 590 unter II 3 b). Dass das Berufungsgericht all dies erwogen hätte, kann dem Berufungsurteil nicht entnommen werden.

Mayen                                  Wendt                                 Felsch

              Harsdorf-Gebhardt                    Dr. Karczewski

<Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Berichtigungsbeschluss vom 26. November 2014 ist in den Urteilstext eingearbeitet worden.>