Gründe

6Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8Die streitgegenständlichen Klauseln in den Verträgen der Beklagten seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB anzusehen. Der in ihnen enthaltene Verweis auf die Preislisten sei nicht nur als bloßer Hinweis zu verstehen, der einem Kontrollverfahren nicht zugänglich wäre. Die Klauseln unterlägen aber als deklaratorische Klauseln nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle. Denn der in diesem Zusammenhang anzustellende Rechtsfolgenvergleich ergebe, dass die Beklagte auch ohne die streitgegenständlichen Klauseln dazu berechtigt wäre, die Entgelte für die Nutzung ihrer Schieneninfrastruktur durch von ihr einseitig erstellte Preislisten zu bestimmen. Die Beklagte dürfe das Nutzungsentgelt nicht mit ihren Vertragspartnern von Fall zu Fall aushandeln; vielmehr sei sie nach § 21 Abs. 6 EIBV grundsätzlich dazu verpflichtet, jedem Nutzer das Entgelt in gleicher Weise zu berechnen. Es ergebe sich insoweit ein Gestaltungsauftrag an die Beklagte, den sie unter Berücksichtigung der eisenbahnrechtlichen Vorgaben ausführen müsse. Zudem bestehe für die Beklagte bei der konkreten Bemessung ihrer Entgelte ein privatautonomer Spielraum, den sie aber nicht beliebig nutzen dürfe, sondern nach dem Maßstab billigen Ermessens auszufüllen habe. Die streitgegenständlichen Verweisklauseln änderten diese Rechtslage nicht; vielmehr zeichneten sie die gesetzliche Maßgeblichkeit der von der Beklagten gestalteten Preislisten unverändert nach. Sie seien nicht dahin auszulegen, dass sich die Beklagte eine Preisanpassung unabhängig von den sie bindenden eisenbahnrechtlichen Vorgaben etwa hinsichtlich der Verbindlichkeit für eine Fahrplanperiode oder hinsichtlich des Gebots einer billigen Ermessensausübung vorbehalte. Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege nicht vor. Die Verweisung auf die Preislisten der Beklagten sei klar und verständlich. Die Klauseln enthielten zwar selbst keine Maßstäbe zur Preisbemessung; diese ergäben sich aber aus den zwingenden Vorschriften des Eisenbahnrechts und dem Gebot der billigen Ermessensausübung. Der Einwand des Klägers, dass die eisenbahnrechtlichen Maßstäbe zu ungenau seien, könne nicht die Beklagte, sondern nur den Gesetzgeber treffen.

II.

9Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat dem aktivlegitimierten Kläger (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG) einen Anspruch aus § 1 UKlaG auf Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klauseln mit Recht versagt.

101. Der von dem Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch setzt gemäß § 1 UKlaG voraus, dass es sich bei den beanstandeten Klauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt und dass diese einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB oder - bei einer Verwendung zwischen Unternehmern (§ 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) - einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalten. Gemessen daran hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Verwendung der beanstandeten Klauseln in § 3 Ziff. 1 Grundsatz-INV und Ziff. 8.7.1 ABN unterlässt.

112. Das Berufungsgericht ist - insoweit für die Revision günstig - davon ausgegangen, dass es sich bei den streitbefangenen Klauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, die zwischen Unternehmern verwendet werden. Die Klauseln sind aber gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Angemessenheitskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB entzogen und auch nicht wegen Intransparenz (§ 307 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam.

12a) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen der Inhaltskontrolle nur solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von dispositiven Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten. Keiner Inhaltskontrolle unterliegen demgegenüber leistungsbestimmende Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar festlegen und rechtsdeklaratorische Klauseln, die lediglich das wiedergeben, was von Rechts wegen ohnehin für die betreffende Thematik gilt. Bei diesen rechtsdeklaratorischen Klauseln würde eine Kontrolle am Maßstab der §§ 307 ff. BGB auf eine mittelbare Angemessenheitskontrolle des Gesetzes durch die Gerichte hinauslaufen, die mit der Gesetzesbindung der Judikative (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht zu vereinbaren wäre. Die Kontrolle müsste zudem leerlaufen, weil an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäß § 306 Abs. 2 BGB lediglich eine inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte (grundlegend BGHZ 91, 55, 57 = NJW 1984, 2161; BGH Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 437/11 - WM 2012, 1344 Rn. 15 mwN).

13Um den rechtsdeklaratorischen Charakter einer Klausel feststellen zu können, bedarf es eines Vergleiches zwischen dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt der Klausel und der für die Klauselthematik sonst geltenden rechtlichen Regelung (vgl. Staudinger/Coester BGB [2013] § 307 Rn. 292; MünchKommBGB/Wurmnest 6. Aufl. § 307 Rn. 6).

14aa) Das Berufungsgericht hat die streitgegenständlichen Klauseln ersichtlich dahingehend ausgelegt, dass sie der Beklagten ein vertragliches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht bezüglich der Trassenentgelte für künftige Netzfahrplanperioden einräumen (ebenso OLG Frankfurt [1. Kartellsenat] Urteil vom 17. Januar 2012 - 11 U 43/09 (Kart) - juris Rn. 38 f.; OLG München Urteil vom 23. Februar 2012 - U 3365/11 (Kart) - juris Rn. 34; OLG Düsseldorf Urteil vom 14. Oktober 2009 - VI-U (Kart) 4/09 - juris Rn. 86; Bremer/Höppner N&R Beilage 2010 Nr. 1, S. 1 f.; Uhlenhut IR 2009, 173, 176; dagegen Staebe in Schmitt/Staebe Einführung in das Eisenbahn-Regulierungsrecht Rn. 562; Röckrath/Linsmeier Zivilrechtliche Billigkeitskontrolle und Eisenbahnrecht S. 58 f.; Bredt N&R 2009, 235, 238).

15Richtig ist dabei im Ausgangspunkt, dass die Klauseln durch die Bezugnahme auf die "jeweils gültige Fassung" bzw. die "jeweils gültige Liste" ein dynamisches Element enthalten. Dem EVU ist es im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrages nicht möglich, die genaue Entgelthöhe für die spätere Trassennutzung sicher zu bestimmen. Das Gesetz enthält zwar in § 14 AEG und in §§ 21 ff. EIBV allgemeine methodische Vorgaben zur Bestimmung des Entgelts für die Trassennutzung. Die konkreten preisbestimmenden Faktoren sind dem vertragsbeteiligten EVU dagegen nicht bekannt; es wirkt an der Preisbestimmung - ebenso wie die anderen Verkehrsunternehmen - nicht mit, so dass das EVU das in den Entgeltlisten konkretisierte Ergebnis der Preisfindung durch die Beklagte weder nachvollziehen noch beeinflussen kann. Unter vergleichbaren Umständen hat der Bundesgerichtshof im Vertrag eines Stromnetzbetreibers, der wegen der Entgelte in einer Klausel auf ein "jeweils geltendes" Preisblatt verweist, die Vereinbarung eines vertraglichen Leistungsbestimmungsrechts gesehen, und zwar sowohl hinsichtlich eines betragsmäßig bereits feststellbaren Anfangsentgelts als auch hinsichtlich der von dem Netzbetreiber durch Änderung der - nach bestimmten Preisfindungsprinzipien berechneten - Preisblätter einseitig bestimmten Folgeentgelte (vgl. BGHZ 164, 336, 339 f. = NJW 2006, 684 f. - Stromnetznutzungsentgelt I).

16Ob diese Rechtsprechung ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann, hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen (BGH Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10 - NVwZ 2012, 189 Rn. 12 - Stornierungsentgelt), und diese Frage braucht auch hier nicht entschieden zu werden. Durch den Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrag werden allerdings selbst noch keine unmittelbaren, auf einer Leistungsbestimmung der Beklagten beruhenden Zahlungspflichten für das EVU begründet; dies ist erst mit dem Abschluss eines Einzelnutzungsvertrages der Fall, dessen höchstmögliche Laufzeit ein Jahr beträgt (§ 11 Abs. 2 EIBV) und mit dem sich das EVU dazu verpflichtet, die in dem zu diesem Zeitpunkt gültigen Trassenpreissystem ausgewiesenen Entgelte für die Inanspruchnahme der Zugtrassen zu bezahlen. Die Grundsatz-Infrastrukturnutzungsverträge enthalten auch - anders als Rahmenverträge im Sinne von §§ 14 a AEG, 13 EIBV - noch keine rechtliche Verpflichtung zum künftigen Abschluss von Einzelnutzungsverträgen (vgl. Röckrath/Linsmeier Zivilrechtliche Billigkeitskontrolle und Eisenbahnrecht S. 58). Unabhängig davon ist dem Berufungsgericht aber in seiner Beurteilung beizutreten, dass § 3 Ziff. 1 Grundsatz-INV und Ziff. 8.7.1 ABN nicht "inhaltsleer" sind, sondern einen selbständigen Regelungsinhalt haben. Ihnen lässt sich das Einverständnis der EVU entnehmen, beim Abschluss von Einzelnutzungsverträgen (nur) diejenigen Entgelte zu vereinbaren, die in der jeweils gültigen Trassenpreisliste für die betreffende Netzfahrplanperiode vorgegeben werden. Das EVU begibt sich damit der Möglichkeit, vor dem Abschluss künftiger Einzelnutzungsverträge über die von der Beklagten in den jeweils gültigen Trassenpreislisten vorgegebenen Entgelte verhandeln zu können.

17bb) Soweit sich aus den streitgegenständlichen Klauseln eine auf die Entgelthöhe bezogene Einschränkung des Verhandlungsspielraums der EVU beim Abschluss von Einzelnutzungsverträgen ergibt, kann darin aber keine von der Rechtslage abweichende Regelung gesehen werden.

18Dies gilt auch mit Blick auf § 14 Abs. 6 AEG, wonach die Einzelheiten des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur - insbesondere auch das zu entrichtende Entgelt - zwischen den Vertragsparteien zu "vereinbaren" sind. Mit Recht weist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auf die öffentlich-rechtliche Überformung der an sich privatrechtlich einzuordnenden (vgl. BGH Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10 - NVwZ 2012, 189 Rn. 22 - Stornierungsentgelt; BVerwG NVwZ 2012, 307 Rn. 22) Nutzungsvereinbarungen hin. Die eisenbahnrechtlichen Regelungen zur Entgeltgestaltung richten sich ausdrücklich nur an die Betreiber der Schienenwege. Nach § 14 Abs. 4 AEG haben sie ihre Entgelte unter Beachtung bestimmter gesetzlicher Vorgaben - im Wesentlichen des Gebots der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs (§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG) und des Grundsatzes einer kostenorientierten Entgeltbemessung (§ 14 Abs. 4 Satz 1 AEG) - und der durch die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung konkretisierten Kriterien zu "bemessen". Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 EIBV sind die Entgelte - soweit sie die Bezahlung von Pflichtleistungen nach dem Allgemeinen Eisenbahngesetz betreffen - durch den Betreiber der Schienenwege so zu "gestalten", dass sie durch leistungsabhängige Bestandteile Anreize zur Verringerung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes bieten. Das Wegeentgelt kann umweltbezogene Auswirkungen, die Knappheit der Kapazitäten auf bestimmten Abschnitten und erhöhte Kosten bei bestimmten Verkehrsarten berücksichtigen (§ 21 Abs. 2 bis Abs. 4 EIBV). § 21 Abs. 6 EIBV bestimmt, dass Entgelte grundsätzlich gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu "berechnen" sind. Entgeltnachlässe dürfen nur nach den konkret in § 23 EIBV bezeichneten Vorgaben gewährt werden, wobei auch in diesem Zusammenhang der Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten ist. Die unter Beachtung dieser Kriterien durch das Eisenbahninfrastrukturunternehmen gestalteten "Entgeltgrundsätze" sind nach § 4 Abs. 1 und 2 EIBV i.V.m. mit der Anlage 2 zu § 4 Abs. 2 EIBV zwingender Bestandteil der vom Betreiber der Schienenwege zu erstellenden und zu veröffentlichenden Schienennetz-Benutzungsbedingungen. Auch sind die von den Betreibern der Schienenwege bestimmten Entgelte unter Berücksichtigung bestimmter Verfahrensregeln bekanntzumachen (§ 21 Abs. 7 EIBV).

19Gemessen daran haben die Betreiber der Schienenwege das Recht und die Pflicht, unter Beachtung bestimmter inhaltlicher und verfahrensmäßiger Vorgaben aus § 14 AEG und §§ 21 ff. EIBV und unter Belassung eines unternehmerischen Ermessensspielraums (vgl. BGH Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10 - NVwZ 2012, 189 Rn. 16 f. - Stornierungsentgelt; Ludwigs Zivilrechtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB und europäisches Eisenbahnregulierungsrecht S. 25 f.) allgemeine Entgelte für die Netznutzung zu bilden, ohne den Zugangsberechtigten dabei eine Mitwirkungsmöglichkeit einräumen zu müssen. Ob dies im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Zugang zu fremden Stromnetzen (BGH Urteile vom 4. März 2008 - KZR 29/06 - NJW 2008, 2175 Rn. 18 ff. - Stromnetznutzungsentgelt III; vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - NJW 2011, 212 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV und vom 20. Juli 2010 - EnZR 24/09 - NVwZ-RR 2011, 58 Rn. 17) den offensichtlich auch vom Berufungsgericht gezogenen Schluss rechtfertigt, dass den Betreibern der Schienenwege damit ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden ist (ebenso OLG München Urteil vom 23. Februar 2012 - U 3365/11 (Kart) - juris Rn. 36; Otte LMK 2012, 327729; Bremer/Höppner N&R Beilage 2010 Nr. 1, S. 1, 2; dagegen Staebe in Schmitt/Staebe, Einführung in das Eisenbahn-Regulierungsrecht Rn. 566 ff.; Röckrath/Linsmeier Zivilrechtliche Billigkeitskontrolle und Eisenbahnrecht, S. 58 f; Bredt N&R 2009, 235, 239), muss nicht entschieden werden. Für die AGB-rechtliche Beurteilung genügt die Erkenntnis, dass die Höhe des Entgelts für die Benutzung der Infrastruktur nach den Vorschriften des die Vertragsfreiheit insoweit überformenden Eisenbahnrechts - insbesondere wegen des Gebots der diskriminierungsfreien Entgeltberechnung (§ 21 Abs. 6 EIBV) - individuell nicht verhandelbar sein soll. Eine Vertragsklausel, durch die sich das EVU der Möglichkeit des freien Aushandelns der Nutzungsentgelte in den Einzelnutzungsverträgen begibt, weicht von dieser Rechtslage nicht ab.

20cc) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht daraus, dass die sich in einer dynamischen Verweisung auf jeweils gültige Entgeltlisten beschränkenden Klauseln nicht den Anforderungen genügen, welche die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Preisanpassungsrechts stellt (vgl. etwa BGHZ 180, 257 = NJW 2009, 2051 Rn. 27 f. und BGH Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06 - NJW 2007, 1054 Rn. 21). Mit Recht macht die Revisionserwiderung geltend, dass es sich bei den streitgegenständlichen Klauseln formal nicht um "klassische" Preisanpassungsklauseln im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses handelt, weil der Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrag noch keine Verpflichtung zur Abnahme der von der Beklagten erbrachten Leistungen zu den gegebenenfalls erhöhten Preisen aus einer nach einem Fahrplanwechsel modifizierten Trassenpreisliste beinhaltet.

21Im Übrigen trifft es zwar zu, dass die Netznutzer nicht erkennen können, in welchem Umfang und gestützt auf welche Änderungen bei den Vorkosten die Beklagte Preiserhöhungen im Rahmen einer nach einem Fahrplanwechsel aktualisierten Entgeltliste vornimmt. Dies entspricht aber der eisenbahnrechtlichen Konzeption, welche die Eisenbahninfrastrukturunternehmen dazu berechtigt und verpflichtet, für jede Netzfahrplanperiode unter Berücksichtigung eisenbahnrechtlicher Vorgaben Entgelte auf der Grundlage der nur ihnen bekannten konkreten preisbildenden Faktoren zu bestimmen. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte durch die materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorgaben des Eisenbahnrechts daran gehindert sein könnte, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen Klauseln zu verwenden, die es für die vertragsbeteiligten EVU transparent machen, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Größenordnung künftige Preiserhöhungen für die Trassennutzung zu erwarten sind. Der den Eisenbahninfrastrukturunternehmen kraft Gesetzes erteilte Gestaltungsauftrag bei der Entgeltbemessung sieht eine solche Transparenz gegenüber den Netznutzern gerade nicht vor. Würde man daher im Rahmen der AGB-rechtlichen Überprüfung der Vertragsklauseln in einem Netznutzungsvertrag diejenigen Maßstäbe implementieren, die von der Rechtsprechung in anderen Fällen an die Beurteilung der Angemessenheit eines einseitigen Preisanpassungsrechts angelegt werden, liefe dies - worauf schon das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat - auf eine unzulässige Angemessenheitskontrolle des Gesetzes hinaus.

22b) Die Klauseln in § 3 Ziff. 1 Grundsatz-INV und Ziff. 8.7.1. ABN sind auch nicht wegen Intransparenz unwirksam. Zwar kann sich, wenn eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wegen § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Angemessenheitskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB unterliegt, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders auch daraus ergeben, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ist unter den hier obwaltenden Umständen aber nicht der Fall. Insbesondere ist die Verweisungsklausel schon wegen des Hinweises auf die "Gültigkeit" der Entgeltlisten nicht geeignet, bei einem verständigen EVU den Eindruck zu erwecken, dass sich die Beklagte ein vertragliches Recht zu einer unterjährigen - und daher mit Blick auf § 21 Abs. 7 EIBV eisenbahnrechtswidrigen - Neubemessung der Entgelte vorbehalten wollte. Insoweit erinnert auch die Revision nichts mehr.

Dose                               Schilling                       Günter

            Nedden-Boeger                        Botur