Gründe

22Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Beklagten in der Hauptbegründung weitgehend rechtsfehlerfrei stattgegeben.

23I. Die Klage ist teilweise unzulässig. Die Feststellungsanträge 2 und 4 sind nur insoweit zulässig, als sie sich auf die Anwendbarkeit des TV Bau Gehalt/Ost vom 20. August 2007 und des TV Bau Lohn/Ost vom 20. August 2007 beziehen. Die beantragte Verpflichtung zur Anwendung des „jeweils geltenden“ Entgelttarifvertrages betrifft künftige Entgelttarifverträge, die nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein können.

241. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Dabei muss die Feststellung grundsätzlich auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis gerichtet sein (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 566/04 - zu II 1 der Gründe, BAGE 115, 12; BGH 13. März 2001 - VI ZR 290/00 - MDR 2001, 829). Dieses muss so genau bezeichnet sein, dass über seine Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsanspruchs keinerlei Ungewissheit herrschen kann. Dagegen können nicht absehbare künftige Ansprüche nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 136/05 - zu 1 und 2 a der Gründe). Eine Klage auf Feststellung von Rechtsfolgen aus einem erst künftig (möglicherweise) entstehenden Rechtsverhältnis ist unzulässig.

252. Dieser Grenzziehung genügen die Anträge 2 und 4 nur zum Teil. Sie betreffen neben der Verpflichtung zur Anwendung des gegenwärtigen TV Bau Gehalt/Ost und des gegenwärtigen TV Bau Lohn/Ost auch die Verpflichtung zur Anwendung der „jeweils geltenden“, dh. der künftigen Entgelttarifverträge. Die Rechtsverhältnisse aus künftigen Entgelttarifverträgen sind nicht gegenwärtig. Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes vereinbaren zwar üblicherweise regelmäßig Tariferhöhungen in eigenständigen Entgelttarifverträgen. Solange ein künftiger Tarifvertrag noch nicht abgeschlossen ist, kann jedoch auch eine Verpflichtung zu seiner Anwendung noch nicht festgestellt werden. So ist zB nicht auszuschließen, dass die Tarifvertragsparteien der hier streitigen Tarifverträge die Geltungsbereiche künftiger Tarifverträge anders formulieren als bisher und deswegen eine Anwendung auf die Kläger ausscheidet. Weiter ist denkbar, dass die Tarifvertragsparteien keine eigenständigen Lohn- und Gehaltstarifverträge „Ost“ und „West“ mehr abschließen, sondern einen bundeseinheitlichen Entgelttarifvertrag.

26II. Die ansonsten zulässige Klage ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat in seiner Hauptbegründung rechtsfehlerfrei entschieden, dass für die Anwendung der Entgelttarifverträge des Baugewerbes keine Anspruchsgrundlage besteht. Ein Anspruch folgt weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus der GBV 1995 noch aus der Protokollnotiz vom 27. April 1999 noch aus einer betrieblichen Übung.

271. Ein Anspruch auf Anwendung des TV Bau Gehalt/Ost oder des TV Bau Lohn/Ost ergibt sich nicht aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel.

28a) Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass der Arbeitsvertrag hinsichtlich der Höhe der Vergütung nur eine Bezugnahme auf den Haustarifvertrag enthalte. Der Haustarifvertrag wiederum verweise nicht dynamisch auf die Entgelttarifverträge des Baugewerbes, sondern verpflichte zur Zahlung eines prozentualen Anteils der Bautarife. Steigerungen seien danach nur bis zum 31. März 1992 vorgesehen gewesen.

29b) Diese Auffassung begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken; auch die Revisionsbegründung der Kläger erhebt diesbezüglich keine ausdrückliche Rüge.

30aa) Der Arbeitsvertrag nennt in Ziffer 1 zunächst die „tarifliche Gehaltsgruppe T 4“ bzw. die „tarifliche Lohngruppe MIII 1“. Als „Basis“ hierfür wird an erster Stelle der „Rahmentarifvertrag für das Baugewerbe“ bzw. der „BRTV für das Baugewerbe“ angeführt. Der Zusatz „in der jeweils gültigen Fassung“ zeigt, dass die Verweisung auf den (Bundes-)Rahmentarifvertrag des Baugewerbes dynamisch ist, enthält jedoch keine Verweisung auf die jeweiligen Entgelttarifverträge. Das Landesarbeitsgericht weist zutreffend darauf hin, dass im Baugewerbe die tariflichen Entgeltregelungen in eigenständigen Entgelttarifverträgen vereinbart wurden und werden. Das im Arbeitsvertrag bezifferte Gehalt in Höhe von 3.612,00 DM bzw. der genannte Stundenlohn in Höhe von 18,52 DM entsprechen nicht den Vergütungen nach den damals geltenden Entgelttarifverträgen. Das Tarifgehalt der Tarifgruppe T 4 im ersten Berufsjahr betrug nach dem Tarifvertrag zur Regelung der Gehälter und Ausbildungsvergütungen für die Angestellten des Baugewerbes im Beitrittsgebiet (ausgenommen Berlin-Ost) vom 19. Mai 1992 ab 1. April 1992 bis zur nächsten Erhöhung am 1. April 1993 3.537,00 DM. Der Tarifvertrag zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe im Beitrittsgebiet (ausgenommen Berlin-Ost) vom 19. Mai 1992 sah für die  Berufsgruppe M III ab 1. Oktober 1992 einen Gesamttarifstundenlohn von 17,79 DM vor. Erst in der Folgezeit vergütete die Beklagte entsprechend den Entgelttarifverträgen für das Beitrittsgebiet.

31bb) Eine vertragliche Einbeziehung der Bau-Entgelttarifverträge ergibt sich auch nicht im Wege einer ergänzenden Auslegung. Es besteht schon keine unbewusste Regelungslücke. Die Arbeitsvertragsparteien haben neben dem Baurahmentarifvertrag gleichwertig ausdrücklich auch den „HTV der M mbH vom 24.10.1990“ in Bezug genommen. Auch dieser im Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses normativ nachwirkende Haustarifvertrag enthält Regelungen zur Höhe der Vergütung, die auf die Zeit bis zum 31. März 1992 befristet waren. Danach richtet sich die Vergütung für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte nach den „Tarifverträgen LTV und GTV ehemals Berlin (West) für das Bauhauptgewerbe“ mit der Maßgabe, dass ein Vergütungsniveau von 65 % dieser (West-)Tarife zugrunde gelegt wird. Darüber hinaus sollte sich die Vergütung in zwei Stufen zum 1. April 1991 und zum 1. Oktober 1991 jeweils um 10 % erhöhen. Bei den gewerblichen Arbeitnehmern sieht der Haustarifvertrag eine zusätzliche Erhöhung zum 1. Januar 1991 als Ausgleich für eine Arbeitszeitverkürzung vor. Eine Verweisung auf die Entgelttarifverträge für das Beitrittsgebiet (TV Bau Gehalt/Ost bzw. TV Bau Lohn/Ost) ergibt sich aus dem in Bezug genommenen Haustarifvertrag jedoch gerade nicht, obwohl es bereits bei Vereinbarung des Arbeitsvertrages eigenständige Tarifverträge für das Beitrittsgebiet gab.

322. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die GBV 1995 nicht geeignet ist, den klägerischen Anspruch zu begründen.

33a) Das Berufungsurteil stützt sich insoweit darauf, dass die GBV 1995 als Anspruchsgrundlage wegen der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG ausscheide. Mit Inkrafttreten der in der Entsorgungswirtschaft abgeschlossenen Entgelttarifverträge sei die GBV 1995 unwirksam geworden. Die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs der Entgelttarifverträge der Entsorgungswirtschaft spreche nicht gegen die Sperrwirkung, weil ein Verbandsbeitritt der Beklagten nach der Satzung des BDE möglich gewesen wäre.

34b) Auch diese Darlegungen des Landesarbeitsgerichts sind rechtsfehlerfrei. Daher konnte es die Frage offenlassen, ob sich aus der GBV 1995 überhaupt ein Anspruch auf Anwendung der Entgelttarifverträge des Baugewerbes hätte ergeben können.

35aa) Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Eine gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam.

36(1) Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, die ausgeübte und aktualisierte Tarifautonomie zu schützen, indem sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang zur Regelung von Arbeitsbedingungen einräumt. Diese Befugnis soll nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass Arbeitgeber und Betriebsrat ergänzende oder abweichende Regelungen vereinbaren. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie würde aber auch dann gestört, wenn die nicht tarifgebundenen Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen erreichen könnten (vgl. BAG 20. November 2001 - 1 AZR 12/01 - zu II 2 a der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 70; BAG 24. Januar 1996 - 1 AZR 597/95 - zu I 1 der Gründe, BAGE 82, 89). Die Sperrwirkung ist deshalb nicht davon abhängig, ob ein Arbeitgeber tarifgebunden ist oder nicht (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 11, BAGE 127, 297).

37(2) Die Sperrwirkung einer tariflichen Regelung nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG reicht grundsätzlich soweit wie deren Geltungsanspruch (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (3) (a) der Gründe, BAGE 114, 162). Dies gilt auch für den Fall, dass der Tarifvertrag seinen Geltungsbereich nicht durch eine fachlich-betriebliche Begrenzung bestimmt, sondern nach seinem Wortlaut für die Mitglieder des tarifschließenden Unternehmerverbandes gelten soll. Die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs eines Tarifvertrages und die Sperrwirkung nach § 77 Abs. 3 BetrVG schließen einander nicht aus (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (3) (b) der Gründe, aaO).

38(a) Den Tarifvertragsparteien steht es frei, den Geltungsbereich organisationsbezogen festzulegen. Zwar ergibt sich dann nicht unmittelbar aus dem Tarifvertrag, sondern erst aus der Verbandssatzung, welche Unternehmen und Betriebe vom fachlichen Geltungsbereich erfasst werden. Dies verstößt jedoch nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz oder gegen das Schriftformerfordernis nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 TVG (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (3) (b) der Gründe, BAGE 114, 162). Voraussetzung ist allerdings, dass die Satzung des Arbeitgeberverbandes nicht für jeden Arbeitgeber voraussetzungslos eine Beitrittsmöglichkeit vorsieht, sondern diese an bestimmte Kriterien knüpft, durch die der Kreis potentieller Mitglieder ähnlich wie durch das Erfordernis einer Branchenzugehörigkeit beschränkt wird (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - aaO).

39(b) Für eine Anwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG auch auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber ist außerdem erforderlich, dass die Tarifvertragsparteien den Geltungsanspruch eines mitgliedschaftsbezogenen Tarifvertrages auch auf potentielle Mitglieder erstrecken und nicht auf aktuelle Mitglieder beschränken wollen. Ob dies geschehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei die übereinstimmende Interessenlage der Tarifvertragsparteien typischerweise dahin geht, den Geltungsbereich des Tarifvertrages wie bei einer fachlichen Umschreibung auf diejenigen Unternehmen zu erstrecken, die durch Beitritt zum Arbeitgeberverband eine Tarifbindung herbeiführen können. Ohne deutliche Anhaltspunkte im Tarifvertrag selbst kann nicht angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien durch die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs den durch § 77 Abs. 3 BetrVG gewährleisteten Geltungsanspruch des Tarifvertrages und ihre Tarifautonomie beschränken wollen (vgl. insgesamt BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (3) (c) der Gründe, BAGE 114, 162).

40(3) Eine gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 12/01 - zu II 2 a der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 70). Dies gilt nicht nur dann, wenn bei ihrem Zustandekommen entsprechende Tarifverträge bereits bestanden. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG wirkt vielmehr auch, wenn entsprechende Tarifbestimmungen erst später in Kraft treten (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (1) der Gründe, BAGE 114, 162; BAG 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - zu B II 2 c aa (1) der Gründe, AP BetrVG 1972 § 21a Nr. 1 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 3).

41(4) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt die Sperre des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht in Angelegenheiten, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegen (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C I 4 der Gründe, BAGE 69, 134). Erzwingbare Betriebsvereinbarungen werden nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Angelegenheit nur üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt wird oder zwar tariflich geregelt, der Arbeitgeber aber an den betreffenden Tarifvertrag nicht gebunden ist (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 12/01 - zu II 2 c der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 70).

42bb) Nach diesen Grundsätzen ist die GBV 1995 zumindest ab dem Inkrafttreten der vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Bundes-Entgelttarifverträge in der Entsorgungswirtschaft ab dem 1. Januar 2002 unwirksam. Denn in diesen ist die Höhe des Entgelts für die Arbeitsverhältnisse im Bereich der Entsorgungsunternehmen tariflich geregelt. Der Betrieb der Beklagten unterfällt in der Sache auch dem fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge.

43(1) Unerheblich ist, dass die Beklagte nicht Mitglied des BDE ist. § 77 Abs. 3 BetrVG setzt keine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers voraus. Auch die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs der vom BDE abgeschlossenen Bundes-Entgeltrahmentarifverträge vom 24. Oktober 2001, vom 3. Dezember 2004 und vom 3. Juni 2008 schadet nicht. Eine Auslegung ergibt, dass der Geltungsbereich der Tarifverträge nicht nur aktuelle, sondern auch potentielle Mitglieder des BDE erfassen soll. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Tarifvertragsparteien BDE und ver.di auf den Geltungsanspruch des Tarifvertrages nach § 77 Abs. 3 BetrVG bei tarifungebundenen Arbeitgebern verzichten wollten. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte nach der Satzung des BDE dessen Mitglied werden konnte. Gemäß § 3 Abs. 2 Buchst. a der Satzung des BDE können alle Unternehmen und Betriebe der Kreislauf- und Entsorgungswirtschaft sowie der Wasser- und Abwasserwirtschaft ordentliches Mitglied werden, die in privater Rechtsform organisiert, tatsächlich operativ tätig sind und in der Bundesrepublik Deutschland ihren Sitz oder eine Betriebsstätte haben. Diese Voraussetzungen werden nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien von der Beklagten, einem Unternehmen der Entsorgungswirtschaft, erfüllt.

44(2) In dem zwischen den Parteien streitigen Zeitraum ab dem 1. Juni 2007 war die GBV 1995 unwirksam. Spätestens ab dem Inkrafttreten der zwischen dem BDE und ver.di abgeschlossenen Bundes-Entgelttarifverträge der Entsorgungswirtschaft am 1. Januar 2002 war eine mögliche betriebsverfassungsrechtliche Wirkung der GBV 1995 nach § 77 Abs. 3 BetrVG gesperrt. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich schon aus früheren Tarifverträgen der Entsorgungswirtschaft oder aus der Nachwirkung des Haustarifvertrages vom 24. Oktober 1990 eine Sperrwirkung für die GBV 1995 ergeben hat.

45(3) Der Sperrwirkung entgegenstehende Tarifverträge steht auch nicht § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG entgegen. Zwar ist die Beklagte nicht tarifgebunden, so dass die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG - im Unterschied zu § 77 Abs. 3 BetrVG - nicht eingreifen könnte. Der geregelte Sachverhalt der Entgelthöhe ist aber nicht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig, weil die Höhe der Vergütung nicht zur mitbestimmungspflichtigen betrieblichen Lohngestaltung gehört.

463. Der Anspruch auf die Anwendung des TV Bau Gehalt/Ost bzw. TV Bau Lohn/Ost ergibt sich auch nicht aus der Protokollnotiz vom 27. April 1999. Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sie keine Gesamtzusage enthält, aus der sich ein Anspruch auf Weitergabe der künftigen Tariferhöhungen ergibt.

47a) Das Landesarbeitsgericht hat sich darauf berufen, dass in der Protokollnotiz vom 27. April 1999 keine Gesamtzusage des Arbeitgebers liege, weil diese Erklärung nicht an die Arbeitnehmer gerichtet gewesen sei. Außerdem sei die Erklärung so zu verstehen, dass die Beklagte Tariferhöhungen in der Vergangenheit ohne Rechtsanspruch weitergegeben habe und auch in Zukunft so verfahren wolle.

48b) Insoweit zeigt die Revision keine Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf.

49aa) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen (st. Rspr., vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Eine Gesamtzusage setzt eine bewusste und gezielte Bekanntgabe an die Arbeitnehmer voraus (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 32, BAGE 118, 360).

50bb) Danach liegt in der unterschriebenen Protokollnotiz keine Gesamtzusage der Beklagten.

51(1) Es handelt sich um die Wiedergabe einer Besprechung vom 26. April 1999 zwischen der Geschäftsleitung der Beklagten, einem Vertreter des Bauarbeitgeberverbandes und Vertretern der IG BAU. Für eine Gesamtzusage wäre jedoch eine an alle Arbeitnehmer gerichtete Erklärung erforderlich gewesen. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfolgte der von den Klägern behauptete Aushang am „Schwarzen Brett“ jedenfalls nicht auf Veranlassung der Beklagten. Wenn die örtlichen Betriebsräte die Protokollnotiz ausgehängt haben sollten, läge hierin keine bewusste und gezielte Bekanntmachung der Beklagten.

52Soweit die Revision sich darauf beruft, die Beklagte habe ausdrücklich ausgeführt, die Erklärung sei „verbindlich“, so verkennt sie, dass auch insoweit als Adressat einer verbindlichen Erklärung vorliegend nicht die Belegschaft der Beklagten, sondern - wenn überhaupt - allenfalls die IG BAU in Betracht kommt, unabhängig davon, dass sich aus dem weiteren Inhalt der Erklärung nicht ergibt, worauf sich die „Verbindlichkeit“ eigentlich beziehen soll.

53(2) Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf abgestellt, dass die Beklagte in der Protokollnotiz festgehalten hat, die Vergütungen in der Vergangenheit „ohne Rechtsanspruch“ weitergegeben zu haben. Der sich unmittelbar anschließende Satz in der Protokollnotiz, die Beklagte werde „auch künftig“ die Tarife „nach diesen Grundsätzen“ anwenden, ist vor diesem Hintergrund ebenfalls dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte beabsichtigte, Tariferhöhungen auch weiterhin ohne Rechtsanspruch weiterzugeben.

54(3) Im Übrigen wäre selbst dann, wenn es sich bei der Erklärung um eine Gesamtzusage handelte, das Bezugsobjekt der Verweisung nicht der Bau-Entgelttarifvertrag für das Beitrittsgebiet, dh. zB der TV Bau Lohn/Ost oder der TV Bau Gehalt/Ost. Denn in der Protokollnotiz heißt es ausdrücklich weiter, der Haustarifvertrag habe weiter Bestand. Aus diesem ergibt sich jedoch eine Verweisung auf die Bau-Entgelttarifverträge West mit einem Tarifniveau von 65 % nebst Erhöhungen bis zum 31. März 1992.

55(4) Ein Vertragsschluss kann entgegen der Revision auch nicht aus einem Schweigen der Beklagten auf den von den Klägern behaupteten Aushang der Protokollnotiz durch die örtlichen Betriebsräte hergeleitet werden. Wie vorstehend ausgeführt, enthält die Protokollnotiz keine (Gesamt-)Zusage einer Weitergabe künftiger Bau-Tarifentgelterhöhungen. Das Schweigen der Beklagten könnte nur die fehlende Zielgerichtetheit der Erklärung an die Arbeitnehmer ersetzen. Es würde jedoch nichts am Inhalt der Erklärung ändern.

564. Schließlich ist auch keine betriebliche Übung auf die Weitergabe künftiger Tariferhöhungen nach dem TV Bau Gehalt/Ost bzw. TV Bau Lohn/Ost entstanden.

57a) Das Landesarbeitsgericht hat sich darauf gestützt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber, der einzelne Tariferhöhungen an seine Arbeitnehmer weitergibt, nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte verpflichtet ist, über die Weitergewährung der weitergegebenen Tariflohnerhöhung hinaus auch die von den Tarifvertragsparteien zukünftig vereinbarten Tariferhöhungen weiterzugeben. Derartige Anhaltspunkte lägen hier nicht vor. Insbesondere könne hierfür weder die - unwirksame - GBV 1995 noch die Protokollnotiz vom 27. April 1999 herangezogen werden. Es komme hinzu, dass die Beklagte nicht nur nicht tarifgebunden, sondern nicht einmal ein Unternehmen der Bauwirtschaft sei, so dass sie auch durch einen Beitritt zum Arbeitgeberverband der Bauindustrie keine Tarifgebundenheit hätte herstellen können.

58b) Diesen im Hinblick auf das Bestehen einer betrieblichen Übung der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegenden (BAG 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13; BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 45, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 39, BAGE 118, 360) Ausführungen des Landesarbeitsgerichts folgt der Senat im Ergebnis und teilweise auch in der Begründung.

59aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden.

60(1) Aus einem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 20, AP TVG § 1 Tarifverträge: Brotindustrie Nr. 9 = EzA TVG § 4 Brot- und Backwarenindustrie Nr. 2; BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; BAG 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 - zu II 2 b der Gründe). Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - aaO; BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - aaO; BAG 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 - zu II 2 b der Gründe). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Die Wirkung einer Willenserklärung im Rechtsverkehr setzt ein, wenn der Erklärende aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - aaO; BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 35, BAGE 118, 360).

61(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber eine betriebliche Übung, die zu einem Rechtsanspruch auf Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet führt, nur angenommen werden, wenn deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür erkennbar sind, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien jeweils ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen will (BAG 26. August 2009 - 5 AZR 969/08 - Rn. 26, AP BGB § 613a Nr. 375 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 115; BAG 9. Februar 2005 - 5 AZR 284/04 - zu III 3 b der Gründe; BAG 13. März 2002 - 5 AZR 755/00 - zu II 2 der Gründe, EzA ZPO § 259 Nr. 1). Mit den in Anlehnung an Tariflohnerhöhungen erfolgenden freiwilligen Lohnsteigerungen entsteht regelmäßig lediglich ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Fortzahlung dieses erhöhten Lohns, nicht aber zugleich eine Verpflichtung des Arbeitgebers, auch künftige Tariflohnerhöhungen weiterzugeben (BAG 20. Juni 2001 - 4 AZR 290/00 - zu A II 4 c bb der Gründe, EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 45). Nach der Rechtsprechung des Fünften Senats will sich ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber grundsätzlich nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Dies ist gerade Sinn des nicht erfolgten Beitritts zu einem Arbeitgeberverband. Die fehlende Tarifgebundenheit verdeutlicht den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne und Gehälter zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen. Die nicht vorhersehbare Dynamik der Lohnentwicklung und die hierdurch verursachten Personalkosten sprechen grundsätzlich gegen einen objektiv erkennbaren rechtsgeschäftlichen Willen des Arbeitgebers, sich dauerhaft zu einer Entgeltanhebung entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet verpflichten zu wollen.

62bb) Danach hat die Beklagte mit der Übernahme einzelner Tarifentgelterhöhungen keine betriebliche Übung begründet, auf die die Kläger ihren Klageanspruch stützen könnten.

63(1) Die bloße Weitergabe von Tariflohnerhöhungen in der Bauwirtschaft konnte insbesondere deshalb bei den Arbeitnehmern der Beklagten nicht zur Erwartung einer generellen Übernahme der jeweiligen Tariferhöhungen führen, weil es bei der dynamischen Inbezugnahme von Entgelttarifverträgen durch eine betriebliche Übung jedenfalls dann besonderer, im vorliegenden Fall fehlender Anhaltspunkte für einen entsprechenden Bindungswillen des Arbeitgebers bedarf, wenn er nicht nur selbst nicht tarifgebunden ist, wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, sondern wenn die in der Vergangenheit weitergebenen Vergütungserhöhungen sich an einem branchenfremden Tarifvertrag orientieren, also selbst bei einer Mitgliedschaft des Arbeitgebers im Verband eine normative Wirkung der Entgelttarifverträge mangels Unterfallen der Arbeitsverhältnisse unter den Geltungsbereich nicht eintreten konnte. Denn die für eine bestimmte Branche vereinbarten Erhöhungen der Tarifentgelte orientieren sich notwendigerweise an der wirtschaftlichen Entwicklung in dieser Branche, die für einen einer anderen Branche angehörenden Arbeitgeber und die dort beschäftigten Arbeitnehmer nicht ohne weiteres maßgebend ist. Bereits aus diesem Grund ist der erstmals in der Revision erbrachte Vortrag der Kläger, die Beklagte sei „Mitglied des Arbeitgeberverbandes der Bauwirtschaft“, ohne Belang.

64(2) Ein dem entgegenstehender besonderer Anhaltspunkt ist nicht in der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel zu sehen, da diese ausdrücklich auf den Haustarifvertrag verweist, der seinerseits wiederum das auf 65 % abgesenkte Entgeltniveau der Bau-Entgelttarifverträge West nebst zwei konkreten Entgeltsteigerungen in Bezug  nimmt. Für die Absicht einer dynamischen Anwendung der Bau-Entgelttarifverträge Ost in voller Höhe für die weitere Zukunft spricht dagegen nichts.

65(3) Auch die GBV 1995 bietet keine deutlichen Anhaltspunkte für eine betriebliche Übung. Im Gegenteil weist ihr Abschluss und ihre - zeitweise erfolgte - Umsetzung darauf hin, dass die Beklagte mit der Weitergabe der Entgelterhöhungen in diesem Zeitraum vermeintliche Verpflichtungen aus der GBV 1995 erfüllen wollte. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts scheidet eine betriebliche Übung bei Normenvollzug oder einem aus Sicht der Arbeitnehmer vermeintlichen Normenvollzug aus (BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - Rn. 31, ZTR 2011, 172; BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54). Wenn der Arbeitgeber Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht und auf einer anderen Rechtsgrundlage, nämlich der betrieblichen Übung, gewährt werden (BAG 5. November 2008 - 5 AZR 455/07 - Rn. 22). Auf für den Arbeitnehmer nicht erkennbare subjektive Vorstellungen des Arbeitgebers allein kommt es nicht an (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - aaO).

66(4) Die Kläger können sich insoweit auch nicht auf die Protokollnotiz vom 27. April 1999 berufen. Sie ist - wie dargelegt - dahingehend auszulegen, dass sie einerseits keine an die Arbeitnehmer gerichtete Erklärung enthält und ihr Erklärungsinhalt anderseits auch nicht darin besteht, die Weitergabe künftiger Tariferhöhungen zuzusagen. Aus diesem Grund scheidet die Protokollnotiz auch als besonderer Anhaltspunkt für eine betriebliche Übung aus. Im Übrigen musste sich aus Sicht der Arbeitnehmer die Weitergabe der Tariferhöhungen noch als Vollzug der GBV 1995 darstellen. Hierauf war die Klage ursprünglich auch vorrangig gestützt und hierauf hat auch das Arbeitsgericht bei seiner stattgebenden Entscheidung maßgeblich abgestellt, in der es - zu Unrecht - die GBV 1995 als wirksam angesehen hat.

675. Soweit die Revision im Hinblick auf eine von den Klägern begehrte Erhöhung der Vergütung von drei Prozent zum 1. Juni 2008 Verfahrensrügen erhebt, sind diese unzulässig.

68a) Nach dem Vortrag der Kläger hat die Beklagte ab Juni 2008 „allen Mitarbeitern in Übernahme der Tarifentwicklung der Bauwirtschaft eine 3 %ige Lohnerhöhung gewährt“. Ausgenommen von der Entgelterhöhung seien nur die Kläger und andere Mitarbeiter, die Ansprüche nach den Bau-Entgelttarifverträgen gerichtlich geltend gemacht hätten.

69b) Es kann dahinstehen, ob bei Vorliegen der behaupteten Tatsachen ein Verstoß der Beklagten gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB und den Gleichbehandlungsgrundsatz vorläge. Eine Tariflohnerhöhung um drei Prozent zum 1. Juni 2008 ist nicht Gegenstand der im vorliegenden Rechtsstreit gestellten Anträge. Die Zahlungsanträge 1 und 3 betreffen von vornherein nur den Zeitraum von Juni 2007 bis Februar 2008. Die Feststellungsanträge 2 und 4 beziehen sich nur auf die Verpflichtung zur Zahlung des Tabellenentgelts nach dem „jeweils geltenden“ TV Bau Gehalt/Ost und TV Bau Lohn/Ost. In diesen ist eine Mindestlaufzeit bis zum 31. März 2009 vereinbart worden; sie enthalten aber keine Erhöhung der Entgelte um drei Prozent zum 1. Juni 2008. Weder der angegebene Zeitpunkt noch die behauptete prozentuale Höhe finden sich in den Tarifverträgen wieder. Der Streitgegenstand der Feststellungsanträge ist aber auf die Tarifbewegungen der beiden genannten Tarifverträge (und - insoweit unzulässig - künftiger Entgelttarifverträge) beschränkt. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Feststellung einer Zahlungsverpflichtung hinsichtlich einer von der Beklagten tatsächlich gewährten dreiprozentigen Erhöhung im Juni 2008 nicht als „Minus“ in den Feststellungsanträgen enthalten.

70c) Deshalb sind die auf diesen nicht streitgegenständlichen Anspruch bezogenen Verfahrensrügen unzulässig, da sie nicht die erforderliche Kausalität zwischen den behaupteten Verfahrensmängeln (hier: Verstoß gegen den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO) und dem Urteil des Berufungsgerichts darlegen (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145).

71d) Soweit die Rüge der Verletzung der Hinweispflicht durch das Landesarbeitsgericht zusätzlich darauf bezogen ist, dass dieses hätte darauf hinweisen müssen, dass sich der Feststellungsantrag der Kläger nach seiner Auffassung nicht auf die dreiprozentige Vergütungserhöhung ab dem 1. Juni 2008, sondern lediglich auf die Weitergabe der Tariflohnerhöhungen bezog, ist dies schon deshalb unzulässig, weil die Revision dazu hätte angeben müssen, was sie auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgebracht hätte und inwieweit sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ausgewirkt hätte (vgl. dazu BAG 14. November 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 22, NZA-RR 2008, 362). Hierzu reicht es nicht aus, wie in der Revision der Kläger, allein mitzuteilen, dass sie dann „ihre Anträge entsprechend präzisiert und ausdrücklich die Feststellung des Anspruchs ab Juni 2008 in die Feststellungsanträge einbezogen“ hätten. Da es sich insoweit um einen neuen Streitgegenstand und damit eine Klageerweiterung gehandelt hätte, weil es sich bei den Ansprüchen ab dem 1. Juni 2008 nicht um eine Weitergabe von Tariferhöhungen gehandelt hätte, sondern, wie die Revision selbst vorträgt, um einen „Anspruch auf Gleichbehandlung“, hätte neben einer vollständigen Antragsformulierung und -begründung auch Vortrag zu den Voraussetzungen einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO erbracht werden müssen. Darauf, dass bereits außerordentlich zweifelhaft ist, ob der klägerische Vortrag in der Berufungsinstanz Anlass zu einer entsprechenden Überlegung nebst daraus resultierender Hinweispflicht des Landesarbeitsgerichts gegeben hätte, kommt es demnach nicht mehr an.

72III. Die Kostenentscheidung des Landesarbeitsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Die Kostenverteilung erfolgt gemäß § 100 Abs. 1 ZPO nach „Kopfteilen“. Bei zwei Klägern haben diese die Kosten zu gleichen Teilen zu tragen.

731. Das Rechtsmittelgericht hat gemäß § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfen, ob der Kostenausspruch der Vorinstanzen richtig ist (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 38 = EzA KSchG § 17 Nr. 22). Selbst bei einem erfolglosen Rechtsmittel hat das Rechtsmittelgericht eine falsche Kostenentscheidung der Vorinstanz zu korrigieren (Zöller/Herget ZPO 28. Aufl. § 97 Rn. 6).

2. Das Landesarbeitsgericht hat die Kosten nach dem Verhältnis der eingeklagten Beträge gequotelt und die Entscheidung auf § 91 ZPO gestützt. Dies verstößt gegen § 100 Abs. 1 ZPO. Besteht die unterlegene Partei eines Rechtsstreits aus mehreren Personen, haften diese für die Kostenerstattung grundsätzlich nach Kopfteilen. Eine Quotelung kommt nach § 100 Abs. 2 ZPO nur bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit in Betracht. Als „erheblich“ wird die Verschiedenheit der Beteiligung aber nur angenommen, wenn ein Streitgenosse nur zu 3/4 oder jedenfalls 2/3 beteiligt ist (Musielak ZPO 8. Aufl. § 100 Rn. 3). Ein Verhältnis von 43 % zu 57 %, wie es hier nach der Kostenentscheidung des Landesarbeitsgerichts vorliegt, genügt hierfür nicht. Es bleibt somit bei der Haftung nach Kopfteilen gem. § 100 Abs. 1 ZPO.