Gründe

10Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist zulässig, aber unbegründet. Die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. April 2019 und der Widerspruchsbescheid vom Dezember 2020 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

111. Der Widerspruchsbescheid vom Dezember 2020 ist nicht allein deshalb rechtswidrig (§ 79 Abs. 2 VwGO), weil er von einer unzuständigen Widerspruchsbehörde erlassen worden ist.

12Der BND war für die Entscheidung über den Widerspruch des Klägers gegen die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. April 2019 zuständig. Gemäß § 126 Abs. 3 BBG erlässt den Widerspruchsbescheid die oberste Dienstbehörde. Diese kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung anderen Behörden übertragen; die Anordnung ist zu veröffentlichen. Das Bundeskanzleramt als oberste Dienstbehörde hat von dieser Befugnis mit der Allgemeinen Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Dienstherrn bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis sowie über die Vertretung in bürgerlichen oder sonstigen rechtlichen Angelegenheiten im Geschäftsbereich des Bundeskanzleramtes vom 12. Februar 2009 (BKWid/VtrAnO, BGBl. I S. 387) Gebrauch gemacht. Danach (vgl. Abschnitt I. BKWid/VtrAnO) wird die Zuständigkeit, Widerspruchsbescheide in beamtenrechtlichen Angelegenheiten zu erlassen, auf den Präsidenten des BND übertragen, soweit dieser den mit dem Widerspruch angegriffenen Verwaltungsakt erlassen oder den Erlass eines Verwaltungsakts abgelehnt hat. Zwar handelt es sich bei dienstlichen Beurteilungen nach ständiger Rechtsprechung nicht um Verwaltungsakte. Allerdings sind sie als nach den Handlungsformen der Verwaltung "formal mindergewichtige" Realakte von der Delegationsanordnung erst recht mitumfasst. Seit Erlass der Anordnung vom 12. Februar 2009 hat der Senat diese so ausgelegt. Die tatsächliche Handhabung der Delegationsanordnung entspricht dieser Auslegung. Folglich hat das Bundeskanzleramt den bei ihm eingegangenen Widerspruch des Klägers zu Recht an den BND abgegeben.

132. Die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. April 2019 und der Widerspruchsbescheid vom Dezember 2020 leiden auch im Übrigen nicht an Rechtsfehlern. Zwar sind die für die Erstellung der Regelbeurteilung geltenden normativen Vorgaben unzureichend. Dieses Regelungsdefizit ist aber für einen Übergangszeitraum hinzunehmen (a). Die dienstliche Beurteilung des Klägers beruht auch auf einer zutreffenden Vergleichsgruppenbildung (b).

14a) Für die Erstellung der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. April 2019 und den Widerspruchsbescheid vom Dezember 2020 ist § 21 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) maßgeblich. § 21 BBG in dieser Fassung bestimmt, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtinnen und Beamten regelmäßig zu beurteilen sind und die Bundesregierung Ausnahmen von der Beurteilungspflicht durch Rechtsverordnung regeln kann.

15Diese normativen Vorgaben des Bundesbeamtengesetzes für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen sind unzureichend. Wegen der Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen für die allein nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidungen müssen die grundlegenden Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen in Rechtsnormen geregelt werden. Dabei hat der Gesetzgeber das System - Regel- oder Anlassbeurteilungen - sowie die Bildung eines zusammenfassenden Gesamturteils vorzugeben. Das Regelungsdefizit führt jedoch nicht zur Aufhebung der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung, weil die unzureichende Gesetzeslage für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden kann, um einen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferneren Zustand zu vermeiden (vgl. BVerwG, Urteile vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 - NVwZ 2021, 1608 Rn. 31 ff., 40 und vom 9. September 2021 - 2 A 3.20 - juris Rn. 13 ff. <dort auch zu der am 7. Juli 2021 in Kraft getretenen - im Hinblick auf das abschließende Gesamturteil defizitär bleibenden - Änderung des § 21 BBG durch das Gesetz zur Regelung des Erscheinungsbildes von Beamtinnen und Beamten sowie zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 28. Juni 2021, BGBl. I S. 2250>).

16b) Die Bildung der Vergleichsgruppe für die Bestimmung der Richtwerte für die Vergabe der besten und der zweitbesten Note bei einer dienstlichen Beurteilung aus Angehörigen derselben Besoldungsgruppe, aber aus verschiedenen Laufbahnen, ist für den Bereich der Laufbahngruppe des höheren Dienstes im BND aufgrund seiner Besonderheiten ausnahmsweise zulässig.

17aa) Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <109>; BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <246>, vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 9 und vom 17. September 2020 - 2 C 2.20 - BVerwGE 169, 254 Rn. 10).

18Hat der Dienstherr - wie hier im Geschäftsbereich des BND - Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und auch mit den sonstigen gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr, BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <358>, vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 14 und vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 3 Rn. 14, jeweils m.w.N.).

19Maßgebend für die streitgegenständliche Beurteilung zum Stichtag 1. April 2019 sind die Bestimmungen über die Beurteilung von Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst (Beurteilungsbestimmungen-BND) vom 1. Juli 2009 in der Fassung vom 27. Dezember 2011 (Beurteilungsbestimmungen-BND Fassung 2011). Die Bestimmungen über die Beurteilung von Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 18. Dezember 2019, in Kraft getreten am selben Tag, gelten nach Nummer 27 nicht für noch nicht abgeschlossene Beurteilungen, deren Beurteilungsstichtag vor diesem Tag liegt.

20bb) Die Beurteilungsbestimmungen-BND Fassung 2011 sehen in Nummer 11.7.1 vor, dass der Anteil der Beurteilten einer Vergleichsgruppe grundsätzlich bei Note 9 5 v.H. und bei Note 8 15 v.H. (Richtwerte) nicht überschreiten darf. Nach Nummer 11.7.2 ist die Vergleichsgruppe aus den Mitarbeitern derselben Besoldungs- und entsprechenden Entgeltgruppe innerhalb der jeweiligen Laufbahngruppe zu bilden. Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe ist innerhalb der Laufbahngruppe des höheren Dienstes im BND aufgrund der in diesem Bereich bestehenden Sondersituation mit § 50 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BLV als höherrangigem Recht vereinbar.

21(1) § 50 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BLV bestimmt, dass der Anteil der Beamten einer Besoldungsgruppe, die beurteilt werden, bei der höchsten Note 10 v.H. und bei der zweithöchsten Note 20 v.H. nicht überschreiten soll.

22Die Festlegung von Richtwerten ist rechtlich zulässig. Richtwerte bestimmen das anteilige Verhältnis der besten und zweitbesten Noten in dem jeweiligen Verwaltungsbereich. Mittels der so vorweg bestimmten Häufigkeit verdeutlicht und konkretisiert der Dienstherr den Aussagegehalt der in der Regel in Beurteilungsrichtlinien bezeichneten und dort nur kurz umschriebenen Noten. Die Richtwerte zeigen dem beurteilenden Vorgesetzten den vom Dienstherrn gewollten Maßstab auf. Die Berechtigung des Dienstherrn, den Aussagegehalt der Noten in dieser Weise zu konkretisieren und zu verdeutlichen, ist Teil seiner Befugnis, die Notenskala und die Maßstäbe, nach denen die Noten vergeben werden, überhaupt festzulegen (BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <360> m.w.N.). Die Richtwertvorgaben haben Einfluss auf den Aussagegehalt der Notenskala insgesamt und damit auf die Einordnung des beurteilten Beamten im Vergleich mit anderen in den Gesamtnotenspiegel. Unerheblich ist deshalb, dass es sich bei der dem Kläger in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. April 2019 erteilten Gesamtnote 7 nicht um eine wegen des Richtwerts abgesenkte Gesamtnote handelt.

23(2) Die Beklagte darf im Geschäftsbereich des BND Beamte nach Besoldungsgruppe A 15 BBesO aus unterschiedlichen Laufbahnen in einer Vergleichsgruppe zusammenfassen. Im BND sind im Bereich der Laufbahngruppe des höheren Dienstes Besonderheiten gegeben, die es ausnahmsweise rechtfertigen, von den für die Bildung einer Vergleichsgruppe geltenden Grundsätzen abzuweichen.

24(a) Grundsätzlich gilt für Richtwerte, dass sie ihre Verdeutlichungsfunktion gegenüber dem einzelnen Beurteiler nur entfalten können, wenn sie auf eine hinreichend große und für ihn noch überschaubare Gruppe bezogen sind. Neben diesen - hier nicht in Streit stehenden Kriterien - muss die Bezugsgruppe hinreichend homogen zusammengesetzt sein. Denn die ihr angehörenden Beamten müssen miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach der Notenskala gebracht werden (BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361>). Der Senat hat - in Fortentwicklung seiner Rechtsprechung - das Kriterium der Homogenität der Vergleichsgruppe dahin präzisiert, dass die Vergleichsgruppe aus Beschäftigten bestehen muss, die potentiell in einer Konkurrenzsituation zueinander stehen. Denn die Vorgabe von Richtwerten oder Quoten dient der (Teil-)Klärung einer Wettbewerbssituation (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 46).

25Eine potentielle Konkurrenz besteht grundsätzlich nur zwischen Beamten derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe. Grundlegender Inhalt des als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) anerkannten Laufbahnprinzips ist es, dass nur Beamte derselben Laufbahn unmittelbar miteinander vergleichbar sind. In einer Laufbahn werden alle Ämter derselben Fachrichtung zusammengefasst, die verwandte oder gleichwertige Vor- und Ausbildungen voraussetzen (§ 16 Abs. 1 BBG). Beamte derselben Laufbahn sind daher - auch und ungeachtet jüngerer Entscheidungen des Verordnungsgebers zur Zusammenlegung verschiedener Laufbahnen - grundsätzlich vergleichbar. Sie werden im Eingangsamt ihrer Laufbahn eingestellt (§ 20 Satz 1 BBG) und steigen - im Falle der Bewährung - in dieser Laufbahn kontinuierlich auf (§ 22 Abs. 3 BBG). Beamte derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe konkurrieren daher regelmäßig um Beförderungsämter (und Beförderungsdienstposten, vgl. § 22 Abs. 2 BBG). Diese Beamten sind in der Regel die maßgebliche Gruppe für einen Leistungsvergleich i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG, weil sie auch in einem Auswahlverfahren potentiell miteinander in Beziehung gesetzt und verglichen werden müssen. Diesen Schritt nimmt die auf das Statusamt bezogene dienstliche Beurteilung vorweg (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 42 ff., 45).

26Dagegen stehen Beamte unterschiedlicher Laufbahnen grundsätzlich nicht potentiell in einer Konkurrenzsituation. Das bei einer Beförderung zu vergebende Statusamt wird nicht nur durch die Amtsbezeichnung und das ihm vom Besoldungsgesetzgeber zugewiesene Endgrundgehalt, sondern auch durch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Laufbahn oder Laufbahngruppe bestimmt (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2012 - 2 BvL 4/09 - BVerfGE 130, 52 <69>; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 <183 f.>). Eine unmittelbare Konkurrenz ist daher nur im Fall eines vorherigen Laufbahnwechsels möglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 43 ff.).

27(b) Im Geschäftsbereich des BND liegt dies in der Laufbahngruppe des höheren Dienstes aufgrund von Besonderheiten ausnahmsweise anders. Die Beamten derselben Besoldungsgruppe unterschiedlicher Laufbahnen der Laufbahngruppe des höheren Dienstes stehen beim BND aufgrund der mehrfachen Laufbahnunterlegung der Dienstposten in der Laufbahngruppe des höheren Dienstes und der daran anknüpfenden laufbahnübergreifenden Beförderungspraxis des BND regelmäßig in einer potentiellen Konkurrenzsituation.

28(aa) Im BND sind die Dienstposten in den nachrichtendienstlichen Kernbereichen Auswertung und Beschaffung sowie in Stabsfunktionen mit mehreren Laufbahnen unterlegt. Das Bundeskanzleramt hat diese Organisationsmaßnahme im Hinblick auf die vielfältigen Aufgaben in den nachrichtendienstlichen Kernbereichen des BND, die nicht nur eine einzige Laufbahn präjudizieren, als zulässig angesehen und ihr im August 2012 zugestimmt. Dementsprechend hat der BND die Dienstposten im nachrichtendienstlichen Kerngeschäft sowie in Stabsfunktionen den verschiedenen beim BND eingerichteten Laufbahnen (vgl. § 6 Abs. 2 BLV) zugeordnet. Dazu gehören in der Laufbahngruppe des höheren Dienstes neben der Laufbahn des nichttechnischen Verwaltungsdienstes und der Laufbahn des technischen Verwaltungsdienstes die Laufbahn des sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienstes, die Laufbahn des naturwissenschaftlichen Dienstes sowie die Laufbahn des ärztlichen und gesundheitswissenschaftlichen Dienstes. Im Hinblick auf die im Schwerpunkt auf Auswertung und Beschaffung ausgerichtete Organisationsstruktur des BND sind in der Laufbahngruppe des höheren Dienstes 84 v.H. aller Dienstposten mit mehreren Laufbahnen unterlegt; die nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten Dienstposten sind mit einem Anteil von 89 v.H. laufbahnrechtlich mehrfach unterlegt. Dem Senat ist diese Situation beim BND aus zahlreichen Konkurrentenstreitverfahren um die Vergabe förderlicher Dienstposten bekannt.

29Die "Richtigkeit" der Entscheidung des Dienstherrn, Dienstposten mehreren Laufbahnen zuzuordnen, ist wegen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen. Anhaltspunkte dafür, dass die vom BND getroffene Organisationsentscheidung die durch den Grundsatz der funktionengerechten Besoldung (§ 18 Abs. 1 Satz 1 BBesG) oder durch das Laufbahnrecht (§ 16 Abs. 1 BBG sowie §§ 6, 7 und 42 BLV) gezogenen Grenzen nicht einhält oder sachwidrig ist, sind nicht erkennbar. Weder der Grundsatz der funktionengerechten Besoldung noch das Laufbahnrecht verbieten dem Dienstherrn, im Rahmen seiner Organisationskompetenz auch Dienstposten zu definieren, auf denen Beamte verschiedener Laufbahnen amtsangemessen beschäftigt werden können, wenn auf den entsprechenden Dienstposten Fähigkeiten und Kenntnisse mehrerer Laufbahnen in substantiellem Umfang benötigt werden. Der für die mehrfache Laufbahnunterlegung der Dienstposten im BND angeführte Grund, die Aufgaben der Dienstposten im nachrichtendienstlichen Kerngeschäft stellten besondere und sehr vielfältige Anforderungen, die nicht mit den Fähigkeiten und Kenntnissen nur einer Fachlaufbahn zu erfüllen seien, sondern Kenntnisse und Fähigkeiten unterschiedlicher Laufbahnen erforderten, lässt sachfremde Erwägungen nicht erkennen. Dem entspricht es, dass der Großteil der Dienstposten des BND im Bereich des höheren Dienstes als Rotationsdienstposten mit einer zwei- bis vierjährigen Verweildauer ausgestaltet ist.

30(bb) Weiter besteht im BND in der Laufbahngruppe des höheren Dienstes die Beförderungspraxis, sog. förderliche Dienstposten laufbahnübergreifend auszuschreiben und im sog. einaktigen Beförderungsverfahren zu besetzen. Die sog. förderlichen Dienstposten werden regelmäßig "offen" für Beamte der gegenüber der Bewertung des ausgeschriebenen Dienstpostens niedrigeren Besoldungsgruppe ausgeschrieben. Voraussetzung für die Bewerbung ist "nur" die Befähigung für eine der Laufbahnen des höheren Dienstes, die im BND eingerichtet sind (vgl. statt vieler auch das vom Kläger geführte Konkurrentenstreitverfahren BVerwG 2 VR 2.19). Die Beklagte entscheidet im sog. einaktigen Verfahren über die Besetzung eines ausgeschriebenen Dienstpostens und die Vergabe des Beförderungsamtes; sie lässt der Dienstpostenvergabe im Fall der Bewährung des ausgewählten Bewerbers ohne weitere Auswahlentscheidung die Beförderung in das höhere Statusamt in der jeweiligen Laufbahn nachfolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 - BVerwGE 164, 84 Rn. 31 ff.).

31(c) Aufgrund dieser geschäftsbereichsbezogenen Besonderheiten ist die Bildung einer laufbahnübergreifenden Vergleichsgruppe bezogen auf sämtliche Beamte der Besoldungsgruppe A 15 BBesO im BND ausnahmsweise zulässig. Die Beamten der Besoldungsgruppe nach A 15 BBesO stehen im Bereich des BND in der Regel laufbahnübergreifend in einer potentiellen Konkurrenzsituation um die Vergabe von nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten sog. förderlichen Dienstposten. Denn 89 v.H. dieser Dienstposten sind im BND mit mehreren Fachlaufbahnen unterlegt.

32Die Einbeziehung der Beschäftigten der entsprechenden Entgeltgruppe begegnet keinen Bedenken (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 48).

33(d) Nicht zu beanstanden sind die verfahrensrechtlichen Vorgaben, um die einheitliche Anwendung und Beachtung der Richtwerte in der Vergleichsgruppe nach Besoldungsgruppe A 15 BBesO und der entsprechenden Entgeltgruppe zu gewährleisten. Denn Maßstabshalter ist der Präsident des BND; ihm obliegt es, dienstweit die Einhaltung der vorgegebenen Richtwerte sicherzustellen (vgl. Nummer 10 Beurteilungsbestimmungen-BND Fassung 2011). Die Gesamtnoten, die die Zweitbeurteiler zu vergeben beabsichtigen, werden vom Präsidenten des BND in einer Maßstabskonferenz auf die Einhaltung der Richtwerte überprüft und stehen unter dem Vorbehalt seiner Genehmigung (vgl. Nummer 16.3 Beurteilungsbestimmungen-BND Fassung 2011). Der Präsident des BND hat einen Überblick über sämtliche Regierungsdirektoren im jeweiligen Statusamt der jeweiligen Laufbahnen und über die in der entsprechenden Entgeltgruppe eingestuften Beschäftigten, die potentiell in Konkurrenz zueinander treten. Er ist in der Lage, die an den Anforderungen des jeweiligen Statusamtes erstellten Beurteilungsergebnisse miteinander in Beziehung zu setzen und vergleichend zu gewichten.

34Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.