Gründe

21Die zulässige Berufung ist nur zum Teil begründet. Zwar ist die erstinstanzlich ausgesprochene Kürzung der Dienstbezüge gemessen an der Schwere des Dienstvergehens zu mild; die von der Berufung beantragte Herabsetzung im Dienstgrad wäre jedoch zu schwer, weil auch sie den Bemessungsvorgaben des § 38 Abs. 1 WDO widerspräche.

221. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat die Berufung auf die Anfechtung der Disziplinarmaßnahme beschränkt. Damit steht aufgrund der verfahrensfehlerfreien Tat- und Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts für den Senat bindend fest, dass der Soldat die erstinstanzlich festgestellten Pflichtverletzungen begangen und dadurch vorsätzlich gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 3 SG) sowie gegen die Pflicht zur Kameradschaft (§ 12 Satz 2 SG) verstoßen hat. Dabei beschränkt sich der Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht auf den Zeugen D. und erfasst nicht auch den Zeugen E., bei dem das Truppendienstgericht ihn verneint hat. Ob dies trotz des vom Soldaten vorgespiegelten kameradschaftlichen Bandes zwischen ihm und dem Zeugen E. zutreffend war, darf nicht mehr gewürdigt werden (BVerwG, Urteil vom 15. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - BVerwGE 169, 388 Rn. 21). Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO grundsätzlich nicht nur die Tat- und Schuldfeststellungen, sondern auch die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

232. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der Bundeswehr", vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Im Einzelnen geht der Senat von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

24a) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.

25Eine Senatsrechtsprechung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen für Fälle, in denen ein Soldat unter Verstoß gegen § 22 KunstUrhG Bildnisse eines anderen Soldaten verbreitet oder öffentlich zur Schau stellt, besteht nicht. Der Senat erachtet in diesem Fall grundsätzlich ein Beförderungsverbot nach § 58 Abs. 1 Nr. 2, § 60 WDO für angemessen. Denn das Recht am eigenen Bild ist eine besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, das sich aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ableitet (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - VI ZR 271/14 - BGHZ 207, 163 Rn. 30); der Gesetzgeber hat die unberechtigte Verbreitung eines Bildnisses jedoch gemäß § 33 Abs. 2 KunstUrhG als Antragsdelikt ausgestaltet und sie gemäß § 33 Abs. 1 KunstUrhG lediglich mit einer Geldstrafe oder mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr geahndet. Dieser gesetzgeberischen Wertung ist bei der Maßnahmebemessung ebenso Rechnung zu tragen wie den Fallgruppen, für die der Senat bereits den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bestimmt hat. Im Einzelnen:

26Nach der bisherigen Senatsrechtsprechung erlangen außerdienstliche Straftaten regelmäßig erst dann eine disziplinare Erheblichkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 3 SG, wenn sie mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich sanktioniert werden können (BVerwG, Urteile vom 20. März 2014 - 2 WD 5.13 - BVerwGE 149, 224 Rn. 60 und vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 84 Rn. 21 m.w.N.) oder zusätzliche qualifizierende Umstände vorliegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 2018 - 2 WD 3.18 - BVerwGE 163, 16 Rn. 53 zu Beleidigungen gegenüber Polizeibeamten). Dabei orientiert sich der Senat im Hinblick auf die Bestimmung des Ausgangspunktes der Zumessungserwägungen sowohl am Strafrahmen als auch daran, ob das Opfer der Straftat ein Kamerad ist. So hält er etwa bei einem vorsätzlichen Zugriff auf Eigentum und Vermögen von Kameraden - wie einem mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren bewerteten Diebstahl (§ 242 StGB) - als Regelmaßnahme eine Dienstgradherabsetzung für angemessen (vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juli 2018 - 2 WD 1.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 58 Rn. 38 und vom 24. Oktober 2019 - 2 WD 25.18 - juris Rn. 18). Demgegenüber ist bei einer nicht gegen einen Kameraden gerichteten außerdienstlichen Straftat eines Soldaten nach § 201a StGB (Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs und von Persönlichkeitsrechten durch Bildaufnahmen), die mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ein Beförderungsverbot (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juli 2021 - 2 WD 22.20 - juris 1. LS).

27Es entspricht dem Gebot kohärenter Rechtsprechung, die unbefugte Verbreitung des Bildnisses eines anderen Soldaten, die sich schlicht darin erschöpft, dessen Bildnis im Sinne des § 22 KunstUrhG öffentlich - und unter Umständen kommerziell motiviert - zur Schau zu stellen und mit Blick auf die einerseits niedrigere Strafbewertung und die andererseits besondere Bedeutung der Kameradschaftspflicht ebenfalls im Regelfall mit einem Beförderungsverbot zu ahnden.

28Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich - wie hier - um die Veröffentlichung sozial adäquater Ablichtungen und nicht um die Verbreitung intimer oder kompromittierender Bilder handelt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Kameradschaftspflicht - im Gegensatz zu § 17 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 SG - keine zeitliche und örtliche Beschränkung kennt (Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, SG, 10. Aufl. 2018, § 12 Rn. 2b). Sie verpflichtet dazu, die Rechte eines anderen Soldaten zu achten, das heißt nicht zu verletzen und nicht zu gefährden (BVerwG, Urteil vom 16. April 2002 - 2 WD 43.01 - Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 18 S. 42; Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, SG, 10. Aufl. 2018, § 12 Rn. 8). Dabei kann die Verletzung immaterieller Rechtsgüter insbesondere des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - wie der ausdrückliche Hinweis auf "Würde" und "Ehre" in § 12 Satz 2 SG verdeutlicht - nicht per se wesentlich geringer gewichtet werden als die Verletzung materieller Güter.

29b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme gebieten. Dabei ist zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlichen Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Situation zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht hinsichtlich des Disziplinarmaßes einen Spielraum eröffnet (BVerwG, Urteil vom 28. August 2019 - 2 WD 28.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 68 Rn. 52 m.w.N.). Dabei müssen Milderungsgründe umso gewichtiger sein, je schwerer ein Dienstvergehen wiegt (BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2019 - 2 WD 29.18 - Buchholz 449 § 46 SG Nr. 23 Rn. 28 m.w.N.). Nach Maßgabe dessen liegen zwar erschwerende Gründe vor, die an sich den Übergang zur Dienstgradherabsetzung nach § 58 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 62 WDO verlangen (aa)); kompensatorisch führen jedoch erheblich mildernde Umstände zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zurück (bb)). Sie reduzieren auch das Maß des Beförderungsverbotes (cc)).

30aa) Erschwerend wirkt, dass der Soldat nicht nur ein Bild des Zeugen D. im Profil des Dating-Portals PlanetRomeo im Sinne des § 22 Satz 1 Alt. 2 KunstUrhG öffentlich zur Schau gestellt hat, sondern auch eine Vielzahl weiterer Fotos unbefugt an den Zeugen E. weitergegeben und damit im Sinne des § 22 Satz 1 Alt. 1 KunstUrhG verbreitet hat. Denn beim Verbreitungsverbot kommt es nicht auf eine Weitergabe an die Öffentlichkeit an. Bereits die Verbreitung an eine private Einzelperson führt zu einem Übergang des eigenen Bildes in die Verfügungsgewalt eines anderen, was grundsätzlich der Kontrolle und dem Selbstbestimmungsrecht des Abgebildeten widerspricht (vgl. Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl. 2018, § 22 Rn. 12; von Stobl/Albeg, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. 2018, Rn. 139 m.w.N.). Es liegt damit eine wiederholte und auch öffentliche Verletzung des Rechts am eigenen Bild des Zeugen D. vor und damit eine schwerwiegende Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Das Recht am eigenen Bild als eine Facette dieses Grundrechts (vgl. Tinnefeld/Viethen, NZA 2003, 468 <469 ff.>) soll den Einzelnen vor dem Missbrauch seines Bildnisses schützen. Das Schutzbedürfnis ergibt sich vor allem aus der Möglichkeit, das auf eine bestimmte Situation bezogene Erscheinungsbild eines Menschen von diesem zu lösen und das Abbild jederzeit unter für den Betroffenen nicht überschaubaren Voraussetzungen vor Dritten zu reproduzieren (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Januar 2019 - 1 BvR 1738/16 - NJW 2019, 1277 Rn. 21). Überdies kann sich mit dem Wechsel des Kontextes, in dem eine Abbildung reproduziert wird, auch der Sinngehalt der Bildaussagen ändern oder sogar absichtlich ändern lassen (BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1999 - 1 BvR 653/96 - BVerfGE 101, 361 <381 f.>).

31Solche Verfälschungen durch eine Kontextveränderung hat der Soldat mit der Veröffentlichung der Fotos des Zeugen D. vorgenommen und dadurch zusätzlich in dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht eingegriffen (vgl. zum nicht abschließenden Charakter des § 22 KunstUrhG: BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - VI ZR 271/14 - BGHZ 207, 163 Rn. 31). Die Verfälschung des Kontextes erfolgte in doppelter Hinsicht. Zum einen hat er durch die Einstellung der bislang in einem auf freundschaftlicher Ebene agierenden Portal (Facebook) stehenden Fotografien in ein Portal, das auf die Anbahnung von Beziehungen gerichtet ist, der Bildpräsentation eine andere soziale Zielrichtung gegeben. Zum anderen hat er den unrichtigen Eindruck erweckt, dass der verheiratete Zeuge D. eine neue Beziehung gleichgeschlechtlicher Art anstrebt, weil das Portal überwiegend von homo- oder bisexuellen Männern genutzt wird. Dadurch hat er ohne rechtfertigende Einwilligung in das sexuelle Selbstbestimmungsrecht des Zeugen D. eingegriffen, das ebenfalls dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unterfällt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2017 - 1 BvR 2019/16 - BVerfGE 147, 1 Rn. 38 f.; BVerwG, Urteil vom 24. April 2007 - 2 WD 9.06 - BVerwGE 128, 319 Rn. 40). Damit erlangt der Eingriff eine Schwere, die mit der Herstellung heimlicher Filmaufnahmen in der Stube eines Kameraden vergleichbar ist und bei der die Dienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet (BVerwG, Urteil vom 16. Februar 2017 - 2 WD 14.16 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 53 Rn. 46).

32Weiter erschwerend tritt hinzu, dass der Soldat eine Vorgesetztenfunktion innehatte und dass er mit seinem Verhalten gegenüber dem Kameraden E. nach den Feststellungen des Truppendienstgerichts jedenfalls einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 SG a.F. begangen hat.

33bb) Dem stehen erheblich mildernde Umstände gegenüber.

34(1) Zwar kommt dem vom Truppendienstgericht als mildernd gewerteten Umstand, dass sich der Vertrauensmissbrauch gegenüber beiden Kameraden nicht im sozialen Nahbereich ereignet hat, nicht das ihm beigemessene mildernde Gewicht zu. Schutzgegenstand des § 12 SG ist das besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Soldaten der Bundeswehr, das für den militärischen Zusammenhalt notwendig ist, unabhängig davon, ob zuvor ein konkretes soziales Näheverhältnis begründet worden ist. Dem entspricht, dass § 10 des Regierungsentwurfs zum Soldatengesetz die Formulierung enthielt, die "Kameradschaft verbindet alle Angehörigen der Streitkräfte" (BT-Drs. 2/1700 S. 5). Mit der sprachlichen Überarbeitung des Normtextes sollte keine inhaltliche Änderung verbunden sein (vgl. zu den Ausschussberatungen Eichen/Metzger/Sohm, SG, 4. Aufl. 2021, § 12 Rn. 18). Allein die gemeinsame Zugehörigkeit zu den Streitkräften begründet somit die Verpflichtung zur Kameradschaft. Das Fehlen einer sozial-individuellen Nähebeziehung kann daher nicht entlastend wirken.

35Auch der Milderungsgrund des Wegfalls einer bereits erdienten Beförderung liegt nicht vor; denn hierfür genügt es nicht bereits, dass eine Beförderung während des Verfahrens nach den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen möglich gewesen wäre. Vielmehr muss eine konkret anstehende Beförderung durch das Disziplinarverfahren verhindert worden sein. Ein solcher Fall liegt vor, wenn die Aushändigung einer bereits erstellten Beförderungsurkunde aktenkundig wegen des Disziplinarverfahrens unterbleibt oder nach Bestehen einer beruflichen Prüfung regelmäßig eine Beförderung erfolgt und dies im konkreten Fall allein wegen des Disziplinarverfahrens entfällt (BVerwG, Urteil vom 15. April 2021 - 2 WD 14.20 - juris Rn. 43 m.w.N.). Beides ist beim Soldaten nicht der Fall.

36(2) Für den Soldaten spricht jedoch zunächst seine Nachbewährung, die einen klassischen Milderungsgrund bildet (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2020 - 2 WD 13.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 74 Rn. 40 m.w.N.). Sie setzt in fachlicher Hinsicht eine deutliche Leistungssteigerung oder die Beibehaltung eines hohen Leistungsniveaus voraus. Darüber hinaus muss sich der Soldat während des Verfahrens in jeder Hinsicht ohne Anlass zu Beanstandungen durch seine Vorgesetzten führen (BVerwG, Urteil vom 14. Januar 2021 - 2 WD 7.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 89 Rn. 38 m.w.N.). Anlass zu disziplinarischen Beanstandungen hat der Soldat seit Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens nicht gegeben. Auch liegt eine Leistungssteigerung vor. Nachdem er noch in der Laufbahnbeurteilung vom 19. September 2014 einen Durchschnittswert in der Aufgabenerfüllung von "8,10" aufwies, bescheinigt ihm die Sonderbeurteilung vom 4. September 2020 einen Durchschnittswert von "8,89". Somit liegt eine Leistungssteigerung vor, die die Richtigkeit der erstinstanzlichen Aussage des Oberst i.G. B. unterstreicht, der Soldat habe sich während des Disziplinarverfahrens nicht zurückgelehnt oder resigniert. Den hervorragenden Leistungen entspricht, dass der Soldat fünf Auslandseinsätze absolviert hat (BVerwG, Urteile vom 12. Juli 2018 - 2 WD 1.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 58 Rn. 41, vom 28. August 2019 - 2 WD 28.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 68 Rn. 62 m.w.N. und vom 22. April 2021 - 2 WD 15.20 - juris Rn. 42 m.w.N.) und ihm das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Gold für überdurchschnittliche Leistungen verliehen worden ist.

37(3) Hinzu tritt, dass der Soldat unabhängig von einem bereits konkret drohenden Disziplinarverfahren von einer Fortführung seines unkameradschaftlichen Verhaltens freiwillig wieder Abstand genommen und - nach eigenen Worten - die "Reißleine" gezogen hat. Dies ändert zwar nichts am Vorliegen einer vollendeten Pflichtverletzung, belegt jedoch nachdrücklich, dass er ohne Sanktionsdruck einsichtig geworden ist und aus eigenem Antrieb sein Fehlverhalten korrigiert hat. Zudem hat er sich geständig und reuig gezeigt; außerdem hat er durch die Zahlung eines Schmerzensgeldes von 500 € an den Kameraden D. einen Ausgleich geleistet, ohne dass es dafür eines zivilgerichtlichen Verfahrens bedurft hätte. Schließlich belegt sein Nachtatverhalten, dass die Pflichtverletzung - wie es der Leumundszeuge Major i.G. C. formulierte - nicht zu ihm passte; es lag zwar keine unüberlegte Augenblickstat, jedoch ein dem Soldaten persönlichkeitsfremdes Verhalten vor, was mildernd berücksichtigt werden kann (vgl. BVerwG, Urteile vom 30. März 2011 - 2 WD 5.10 - juris Rn. 52 und vom 14. Mai 2019 - 2 WD 24.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 64 Rn. 28).

38cc) Nach allem wäre an sich ein Beförderungsverbot in Höhe der Hälfte des nach § 60 Abs. 2 Satz 1 WDO gesetzlich Zulässigen geboten. Dieses Beförderungsverbot von 24 Monaten ist wegen einer ungerechtfertigten Verfahrensüberlänge zusätzlich um die Hälfte zu reduzieren.

39Denn die Verfahrensdauer verstieß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz effektiver Rechtsschutzgewährleistung (Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG), so dass den mit ihr verbundenen immateriellen Belastungen kompensatorisch Rechnung zu tragen ist (BVerwG, Urteil vom 22. April 2021 - 2 WD 15.20 - juris Rn. 45). Über die am 16. April 2018 eingegangene Anschuldigung hat das Truppendienstgericht erst am 24. Juni 2020 und somit nach über zwei Jahren entschieden. Berücksichtigt man die dafür maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Schwierigkeit und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten des Betroffenen und die Prozessführung des Gerichts, kann hier von einer Überlänge des erstinstanzlichen Verfahrens von zwölf Monaten ausgegangen werden. Die vorliegend zu klärende Rechtsfrage nach einem Kameradschaftspflichtverstoß durch das konkret angeschuldigte Verhalten war zwar noch nicht höchstrichterlich entschieden (BVerwG, Urteil vom 12. Januar 2017 - 2 WD 12.16 - juris Rn. 41); dafür warfen die Tatsachenfragen angesichts der geständigen Einlassungen des Soldaten keine Probleme mehr auf, so dass im Ergebnis ein mittelschwerer Fall vorlag. Darüber hätte innerhalb eines guten Jahres entschieden werden können, wenn dem nicht die gerichtsbekannte Überlastung der Truppendienstgerichte entgegengestanden hätte. Dies ist ein allein dem Staat zurechenbarer Umstand, der zu einem Ausgleich verpflichtet.

403. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 3 WDO. Da die Wehrdisziplinaranwaltschaft mit ihrem Antrag auf Verhängung einer schwereren Disziplinarmaßnahmeart nicht durchgedrungen, jedoch eine Verschärfung der Disziplinarmaßnahme erreicht hat, ist eine hälftige Kostenteilung angemessen. Die dem Soldaten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen sind deshalb auch zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen, § 140 Abs. 5 Satz 1 WDO.