Gründe

7Die Beschwerde ist zulässig (1.) und mit der Maßgabe begründet (2.), dass die Sache an das Truppendienstgericht zurückzuverweisen ist (3.).

81. Die Beschwerde ist zulässig. Nach § 22b Abs. 1 Satz 1 WBO steht dem Beschwerdeführer bei Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Truppendienstgericht die Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu. Nachdem das Truppendienstgericht der Beschwerde nicht abgeholfen hat, hat das Bundesverwaltungsgericht in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter über die frist- und formgerecht eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zu entscheiden (§ 22b Abs. 4 Satz 1 WBO).

92. Die Beschwerde ist auch begründet. Der dritte, mit der Beschwerde geltend gemachte Verfahrensmangel im Sinne des § 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO liegt vor, weil die Voraussetzungen nach § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO für eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung bei einer konventionskonformen Auslegung dieser Vorschrift nicht gegeben waren.

10a) Nach § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO entscheidet das Truppendienstgericht ohne mündliche Verhandlung, kann jedoch mündliche Verhandlung anberaumen, wenn es dies für erforderlich hält. Dementsprechend ist im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung sowohl nach der gesetzlichen Konstruktion als auch in der Praxis der Wehrdienstgerichte der Regelfall (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. März 2014 - 1 WRB 1.14 u.a. - Buchholz 450.1 § 18 WBO Nr. 6 Rn. 16). Das Gesetz verlangt gleichwohl in jedem Einzelfall die Prüfung, ob eine mündliche Verhandlung ausnahmsweise erforderlich ist. Auch wenn die Norm mit dem Merkmal des "Für-Erforderlich-Haltens" dem Wehrdienstgericht einen Beurteilungsspielraum einräumt, unterliegt die Frage der Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung nicht ausschließlich der subjektiven Einschätzung des jeweiligen Wehrdienstgerichts. Vielmehr gibt es im Rahmen des § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO Konstellationen, in denen die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung objektiv erforderlich ist und in denen daher das von § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO durch die Formulierung "kann" eingeräumte Verfahrensermessen des Wehrdienstgerichts weitgehend eingeschränkt ist. Eine mündliche Verhandlung kann etwa erforderlich sein, wenn ein Verfahren in rechtlicher Hinsicht neue grundsätzliche Fragen aufwirft, die ein eingehendes Rechtsgespräch erfordern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. März 2014 - 1 WRB 1.14 u.a. - Buchholz 450.1 § 18 WBO Nr. 6 Rn. 20). Das Gleiche gilt, wenn in tatsächlicher Hinsicht die entscheidungserheblichen Tatsachen unklar und eine gerichtliche Beweisaufnahme in einer mündlichen Verhandlung unumgänglich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 2018 - 1 WNB 4.17 - juris Rn. 9). Im Rahmen der Rechtsbeschwerde ist die Entscheidung des Truppendienstgerichts über die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nur daraufhin überprüfbar, ob sachfremde Erwägungen oder grobe Fehleinschätzungen vorgelegen haben oder ob das Gericht die rechtlichen Grenzen des ihm zustehenden Verfahrensermessens überschritten hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse 18. Dezember 2014 - 8 B 47.14 - Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 85 Rn. 4 und vom 29. Juni 2020 - 2 B 37.19 - juris Rn. 18).

11b) Mit der Entscheidung, über die Streitsache ohne mündliche Verhandlung zu beschließen, hat das Truppendienstgericht die rechtlichen Grenzen des ihm durch § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO eingeräumten Ermessens überschritten. Es hat übersehen, dass eine öffentliche mündliche Verhandlung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) geboten war. Nach dieser Vorschrift hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Dieser Rechtsanspruch auf eine öffentliche mündliche Verhandlung besteht in seiner zivilrechtlichen Bedeutung auch bei gerichtlichen Disziplinarverfahren vor den deutschen Wehrdienstgerichten (vgl. EGMR, Entscheidung vom 28. März 2017 - 19600/15, R.S./Deutschland - BeckRS 2017, 162736, Rn. 34; ebenso für beamtenrechtliche Disziplinarverfahren: EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 38 f.).

12Das subjektive Recht auf eine öffentliche mündliche Verhandlung aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK beschränkt das dem Wehrdienstgericht nach § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO zustehende Verfahrensermessen. Dies ergibt sich schon aus dem Rang des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK als innerstaatlich unmittelbar anwendbares Bundesgesetz (vgl. BVerfG, Urteil vom 12. Juni 2018 - 2 BvR 1738/12 u.a. - BVerfGE 148, 296 Rn. 127). Darüber hinaus folgt aus dem besonderen Charakter der Konvention als Menschenrechtsvertrag auch eine vorrangige Beachtenspflicht der in der Konvention niedergelegten Garantien und der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) dazu entwickelten Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1999 - 4 CN 9.98 - BVerwGE 110, 203 <210 ff.>). Denn das Grundgesetz will Konflikte zwischen den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland und dem nationalen Recht nach Möglichkeit vermeiden (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - BVerfGE 128, 326 <368 f.>). Daher ist das in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verbriefte Recht, zu den entscheidungserheblichen Rechts- und Tatsachenfragen in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen nicht nach dem "lex specialis"- oder "lex posterior"-Grundsatz durch § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO derogiert worden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1999 - 4 CN 9.98 - BVerwGE 110, 203 <214>).

13Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist eine nationale Regelung, die - wie § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO - für bestimmte Verfahren ein schriftliches Verfahren vorsieht, nur dann mit der Menschenrechtskonvention vereinbar, wenn der Prozessbeteiligte die Möglichkeit hat, eine öffentliche mündliche Verhandlung zu verlangen (vgl. EGMR, Urteil vom 9. April 2019 - 11236/09, Altay/Türkei - BeckRS 2019, 11367, Rn. 77). Im Falle eines Antrages muss die mündliche Verhandlung grundsätzlich durchgeführt werden. Etwas Anderes gilt nach ständiger, auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entwickelter höchstrichterlicher Rechtsprechung nur dann, wenn der Beteiligte bereits einmal im gerichtlichen Verfahren die Gelegenheit hatte, zu allen entscheidungserheblichen Rechts- und Tatsachenfragen in einer mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - 8 B 47.14 - Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 85 Rn. 6 und vom 10. Juli 2019 - 1 B 57.19 u.a. - juris Rn. 11, 13 m.w.N). Außerdem kann nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die im Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK uneingeschränkt garantierte öffentliche mündliche Verhandlung auch dann ausnahmsweise unterbleiben, wenn ganz außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen (vgl. Grabenwarter/Pabel, EMRK, 7. Aufl. 2021, § 24 Rn. 103 m.w.N.).

14Nach diesen Grundsätzen hat das Truppendienstgericht bei der Entscheidung, keine mündliche Verhandlung durchzuführen, die Grenzen des ihm nach § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO eingeräumten Verfahrensermessens nicht beachtet. Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in dem Schriftsatz seines Verteidigers vom 13. April 2021 ordnungsgemäß beantragt und seinen Antrag in zulässiger Weise von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht. Danach sollten sein Antrag auf mündliche Verhandlung und sein Beweisantrag als nicht gestellt gelten, wenn das Truppendienstgericht die Disziplinarbuße aufhebe. Eine unzulässige Verquickung eines die Tatfrage betreffenden Verhandlungs- und Beweisantrages mit Fragen der Maßnahmebemessung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94 - BGHSt 40, 287 <289>) ist darin nicht zu sehen. Aufgrund seines wirksamen Antrags auf mündliche Verhandlung durfte der Beschwerdeführer erwarten, dass das Truppendienstgericht bei Annahme eines Dienstvergehens eine mündliche Verhandlung durchführen würde. Denn eine Überprüfung sämtlicher Sach- und Rechtsfragen des Disziplinarverfahrens mit einer richterlichen Beweisaufnahme in einer mündlichen Verhandlung hatte noch nicht stattgefunden.

15Es sind auch keine außergewöhnlichen Umstände dargetan oder ersichtlich, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ein Absehen von der mündlichen Verhandlung rechtfertigen könnten. Der Verpflichtung des Gerichts zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung liegt die Vorstellung zugrunde, dass die umfassende Erörterung der tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte einer Streitsache mit den Beteiligten regelmäßig geeignet ist, die Richtigkeit und Akzeptanz der gerichtlichen Entscheidung zu fördern (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 - BVerwGE 121, 211 <214>). Außerdem bietet sie den Beteiligten die Gelegenheit, durch Beweisanträge eine Aufklärung bestrittener und entscheidungserheblicher Tatsachenbehauptungen zu erreichen. Allein der Umstand, dass das Gericht nach Aktenlage das tatsächliche Vorbringen des angeschuldigten Soldaten für widersprüchlich und die Aussage der Belastungszeugen für glaubhaft hält, rechtfertigt es nicht, von einer mündlichen Verhandlung abzusehen. Denn ein Beweisantrag auf gerichtliche Vernehmung eines Tatzeugen kann nach § 23a Abs. 1 WBO, § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 244 StPO wegen des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass das Gericht sich von der Vernehmung jenes Zeugen nichts verspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 1993 - 4 StR 427/93 - juris Rn. 8). Umso weniger kann die Skepsis eines Gerichts hinsichtlich des Erkenntnisgewinns einer Beweisaufnahme die Ablehnung einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen.

16c) Auf diesem Verfahrensmangel beruht die Entscheidung des Truppendienstgerichts. Das Unterbleiben einer von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK geforderten mündlichen Verhandlung hat gleichzeitig eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Folge, der einen absoluten Verfahrensfehler im Sinne des § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 138 Nr. 3 VwGO darstellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 - BVerwGE 121, 211 <221>). Auf das Vorliegen weiterer Verfahrensfehler kommt es daher nicht mehr an.

173. Liegt ein entscheidungserheblicher Verfahrensmangel im Sinne des § 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO vor, kann der Senat gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO, statt die Rechtsbeschwerde zuzulassen, auch die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Truppendienstgericht zurückverweisen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. April 2018 - 2 WNB 4.18 - Buchholz 450.1 § 12 WBO Nr. 1 Rn. 11). Davon macht der Senat im vorliegenden Fall zur Beschleunigung des Verfahrens Gebrauch.

18Nach der Zurückverweisung wird das Truppendienstgericht auch über den Antrag des Beschwerdeführers befinden müssen, die Disziplinarbuße gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 WDO i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 1 WDO wegen der zwischenzeitlich erfolgten strafrechtlichen Sanktion im Sinne von § 153a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StPO aufzuheben (vgl. Dau/Schütz, WDO, 7. Aufl. 2017, § 16 Rn. 10). Sollte es zu dem Ergebnis kommen, dass auch im Fall des § 43 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 WDO eine Aufhebung nur bei Unanfechtbarkeit der Disziplinarbuße möglich ist (so Dau/Schütz, WDO, 7. Aufl. 2017, § 43 Rn. 2), müsste es der Frage nachgehen, ob die Verhängung einer Disziplinarbuße gemäß § 42 Nr. 8 WDO noch angebracht sein kann, wenn sie nach Eintritt ihrer Unanfechtbarkeit ohnehin aufzuheben ist.