Gründe

9Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts, im Streitzeitraum sei eine (anderweitige) Beschäftigung des Klägers als Senior Manager Security mangels Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG rechtlich unmöglich gewesen, so dass es auf die „individuelle Zumutbarkeit der Tätigkeit“ nicht ankomme, kann der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht stattgegeben werden.

10I. Ohne Rechtsfehler ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe sich im Streitzeitraum infolge der - rechtskräftig festgestellten - Unwirksamkeit der Versetzung des Klägers im Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB) befunden. Der Kläger schuldete weiterhin nur die von der Beklagten aufgrund ihres Weisungsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) zuletzt wirksam zugewiesene Tätigkeit als Betriebsleiter (vgl. BAG 14. Oktober 2020 - 5 AZR 649/19 - Rn. 10 mwN). Diese hat er am 14. Mai 2018 unstreitig tatsächlich angeboten (§ 294 BGB), so dass dahingestellt bleiben kann, ob es eines tatsächlichen Angebots überhaupt bedurft hätte (zu dessen Entbehrlichkeit sh. etwa BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 19 mwN, BAGE 153, 85). Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Mit der Revision verfolgt die Beklagte allein das Ziel der Anrechnung unterlassenen anderweitigen Verdienstes.

11II. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass ein möglicher Anspruch des Klägers auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nicht verfallen wäre. Die „Betriebsvereinbarung Nr. 9 - Arbeitsordnung“ verstößt gegen § 77 Abs. 3 BetrVG und ist deshalb unwirksam. Zwar enthält der auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Akademiker MTV Chemie keine Ausschlussfristenregelung, was dazu führt, dass in seinem Geltungsbereich eine Sperrwirkung nicht ausgelöst wird (Fitting BetrVG 30. Aufl. § 77 Rn. 75). Da jedoch der MTV Chemie eine Ausschlussfristenregelung enthält, verstößt die Betriebsvereinbarung insoweit gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Dieser Verstoß führt zu deren Gesamtunwirksamkeit, weil die Betriebsparteien erkennbar für alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs eine Ausschlussfristenregelung in Kraft setzen wollten und nicht nur für eine kleine Personengruppe. Dagegen hat die Revision auch keine Angriffe erhoben.

12III. Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was zu erwerben er böswillig unterlässt, wobei die Anrechnung bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs hindert und nicht nur zu einer Aufrechnungslage führt (BAG 2. Oktober 2018 - 5 AZR 376/17 - Rn. 29, BAGE 163, 326; 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 39, jeweils mwN).

131. Die Vorschrift stellt - wie § 11 Nr. 2 KSchG - darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderen Arbeit zumutbar ist (allgA, vgl. nur BAG 22. März 2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 19). Dabei kommt eine Anrechnung auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der geschuldeten Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet. In diesem Fall wird die anderweitige Beschäftigung stets eine nicht vertragsgemäße Arbeit sein, denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses würde den Annahmeverzug beenden (BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 17 mwN, BAGE 140, 42).

142. Böswillig iSd. § 615 Satz 2 BGB handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (st. Rspr., vgl. nur BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 17, BAGE 140, 42; 22. März 2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 17, jeweils mwN). Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. So kann sie etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch eine nach § 99 Abs. 1 BetrVG erforderliche, aber fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur Beschäftigung mit der angebotenen anderweitigen Tätigkeit kommt als Kriterium bei der Prüfung von Böswilligkeit iSv. § 615 Satz 2 BGB in Betracht (vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 2 c cc der Gründe). Erforderlich ist jedoch stets eine unter Bewertung der gesamten Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Interessenabwägung (vgl. BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 754/05 - Rn. 24). Dies schließt es - worauf die Sichtweise des Landesarbeitsgerichts hinausläuft - aus, einen bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstand losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen. Ebenso wie die objektiv vertragswidrige Arbeit nach den konkreten Umständen zumutbar sein kann (BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422//06 - Rn. 16, BAGE 121, 133), kommt dies im Einzelfall auch für eine Beschäftigung in Betracht, für die die Zustimmung des Betriebsrats gefehlt hat.

15IV. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, das - aus seiner Sicht konsequent - Böswilligkeit des Klägers iSd. § 615 Satz 2 BGB nicht umfassend geprüft hat, kann der Senat über die Begründetheit der Klage auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nicht endentscheiden, zumal bei der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe „Zumutbarkeit“ und „Böswilligkeit“ dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zukommt, der vom Revisionsgericht nur beschränkt überprüfbar ist (BAG 22. März 2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 20 mwN). Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht zur Beurteilung der Frage, ob der Kläger im Streitzeitraum iSd. § 615 Satz 2 BGB anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen hat, die erforderliche umfassende Interessenabwägung nachholen müssen. Dabei wird es Folgendes zu beachten haben:

161. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Klägers zum Senior Manager Security ist aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls nicht geeignet, böswilliges Unterlassen auszuschließen. Denn die Parteien sind fast zwei Jahrzehnte übereinstimmend davon ausgegangen, der Kläger sei leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG. Dementsprechend hat der Kläger noch im Berufungsverfahren die Zahlung eines Bonus nach dem Bonussystem für leitende Angestellte eingeklagt. Selbst wenn es ihm trotzdem nicht nach § 242 BGB verwehrt wäre, sich auf die fehlende Zustimmung des Betriebsrats als Grund für die Unzumutbarkeit einer Tätigkeit als Senior Manager Security zu berufen, hat der Kläger weder im maßgeblichen Zeitpunkt des Angebots der anderweitigen Tätigkeit durch die Beklagte, noch im bisherigen Verfahrensverlauf geltend gemacht, eine solche Tätigkeit sei ihm gerade wegen der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats unzumutbar. Vielmehr hat er nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts zu erkennen gegeben, dass er unabhängig von der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG eine solche Tätigkeit ablehnte. Auch ergeben sich aus dem (bisherigen) Sachvortrag keinerlei Anhaltspunkte dafür, der Betriebsrat habe - anders als die Parteien - den Kläger als nichtleitend eingestuft und ein Mitbestimmungsrecht bei den Kläger betreffenden Maßnahmen reklamiert.

172. Die rechtskräftig festgestellte Unwirksamkeit der Versetzung und die mit einer unbilligen Weisung einhergehende Unverbindlichkeit (vgl. BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - BAGE 160, 296) schließen nicht zwangsläufig Böswilligkeit iSd. § 615 Satz 2 BGB aus. An seiner ursprünglich gegenteiligen Auffassung (BAG 3. Dezember 1980 - 5 AZR 477/78 - zu II 3 der Gründe) hat der Senat bereits 2007 nicht mehr festgehalten (BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 17, BAGE 121, 133). Denn Arbeitspflicht und Obliegenheit zur Rücksichtnahme betreffen unterschiedliche Kategorien. Deshalb zwingt auch - entgegen der Auffassung des Klägers - die vorgenannte Entscheidung des Zehnten Senats des Bundesarbeitsgerichts nicht zur Rückkehr zur zitierten alten Senatsrechtsprechung, die argumentierte, der Arbeitnehmer könne nicht auf der einen Seite zur Ablehnung der (neuen) Tätigkeit berechtigt, gleichzeitig aber gehalten sein, diese Tätigkeit zu verrichten, um dem Vorwurf zu entgehen, er habe böswillig die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft unterlassen. Dass der Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung vertragsrechtlich nicht folgen muss - im Streitfall also der Kläger arbeitsvertraglich nicht verpflichtet ist, als Senior Manager Security zu arbeiten - besagt nichts darüber, ob ihn im Annahmeverzug nach § 615 Satz 2 BGB die Obliegenheit trifft, aus Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) vorübergehend eine nicht vertragsgerechte Arbeit zu verrichten und dadurch einen zumutbaren anderweitigen Verdienst zu erzielen. Insoweit ist wertungsmäßig die Rechtslage nach § 615 Satz 2 BGB im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht anders als im gekündigten. Ist die Arbeitgeberkündigung unwirksam, war der Arbeitnehmer im Annahmeverzugszeitraum vertraglich nur zur „alten“ Arbeit verpflichtet, muss sich aber nach § 11 Nr. 2 KSchG böswillig - auch beim kündigenden Arbeitgeber - unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen. Sollte der Arbeitgeber unbillige Weisungen zur Tätigkeit des Arbeitnehmers als „Spielwiese für trennungswillige Arbeitgeber“ (vgl. BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 79, BAGE 160, 296) missbrauchen, kann dies bei der im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit der anderweitigen Tätigkeit erforderlichen Interessenabwägung berücksichtigt werden und zur Verneinung von Böswilligkeit des Arbeitnehmers führen.

183. Das Landesarbeitsgericht wird sich deshalb im erneuten Berufungsverfahren mit der Annahme des Arbeitsgerichts, eine - vorübergehende - Tätigkeit des Klägers als Senior Manager Security bei gleichem Grundentgelt sei diesem zumutbar gewesen, weil sie nicht „deutlich geringwertiger“ und „mit keinen wesentlichen Nachteilen“ verbunden war, auseinandersetzen und - ggf. nach Aufklärung streitig gebliebenen Sachvortrags der Parteien - prüfen müssen, ob die vom Kläger gegen die Art der Arbeit erhobenen Einwände durchgreifen und bei einer umfassenden Gesamtabwägung aller Umstände, zu denen auch der Anlass für die unwirksame Versetzung gehören kann, ein anderes Ergebnis gerechtfertigt ist.