Gründe

6Die Revision bleibt ohne Erfolg.

7Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2009 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 19 Abs. 1, § 39 EGBGB.

I.

8Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BauR 2020, 1952 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

9Die Klägerin habe einen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. in Höhe von 88.000 €.

10Der Sicherungsanspruch sei nicht verjährt. Bei dem Anspruch aus § 648a BGB a.F. handele es sich um einen verhaltenen Anspruch, der mit seiner Geltendmachung entstehe und innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist nach §§ 195,199 BGB verjähre. Da der Unternehmer nach § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. dem Besteller die üblichen Kosten einer Sicherheit bis zu einem Höchstsatz von 2 % zu erstatten habe, dürfe dieser dem Unternehmer eine Sicherheit nicht aufdrängen. Der Ansatz, dass der Anspruch erst mit seiner Geltendmachung fällig werde, diene dem auf Kooperation ausgerichteten Miteinander der Parteien und verhindere eine frühzeitige, nur aus Verjährungsgründen erfolgte Anspruchsverfolgung sowie die Entstehung unnötiger Kosten. Auch stelle sich bei komplexen und langwierigen Bauvorhaben die Notwendigkeit einer Sicherheit häufig erst drei Jahre nach Vertragsschluss heraus. Systematische Gründe und das jeweilige Schutzinteresse der Parteien sprächen für die Annahme eines verhaltenen Anspruchs. Die dreijährige Verjährungsfrist beginne mit Ende des Jahres zu laufen, in dem die Klägerin das Sicherungsverlangen erstmals gestellt habe. Verjährung sei nicht eingetreten, weil die Klägerin nach dem Sicherungsverlangen vom 27. September 2018 am 31. Oktober 2018 Klage erhoben habe.

11Das Sicherungsverlangen erweise sich nicht als rechtsmissbräuchlich. Es sei unschädlich, sollte die Klägerin neben ihrem Sicherungsinteresse auch den Zweck verfolgen, die Sicherheit als "Druckmittel" in dem Prozess um ihre Werk-lohnforderung einzusetzen.

II.

12Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen stand. Die Klage ist begründet.

131. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann die Klägerin als Unternehmerin der Rohbauarbeiten von der Beklagten nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (jetzt § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB) Sicherheit für vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung in Höhe von 80.000 € zuzüglich Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, mithin in Höhe von 88.000 € verlangen. Dies lässt Rechtsfehler (§ 545 Abs. 1, § 546 ZPO) nicht erkennen; die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen.

142. Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Leistung einer Sicherheit nach § 214 Abs. 1 BGB wegen Eintritts der Verjährung zu verweigern. Der Anspruch nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist nicht verjährt.

15a) Der Anspruch auf Leistung einer Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. verjährt in der regelmäßigen - dreijährigen - Verjährungsfrist nach § 195 BGB (allgemeine Meinung; vgl. nur OLG Hamm, Urteil vom 8. Oktober 2015 - 21 U 71/15, juris Rn. 69; Schmitz, BauR 2009, 714, 715; Schulze-Hagen, BauR 2010, 354, 364; Fuchs, BauR 2012, 326, 335; Kainz, BauR 2012, 420, 422; vgl. zu § 650f BGB: MünchKommBGB/Busche, 8. Aufl., § 650f Rn. 14; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Mai 2020, § 650f Rn. 16).

16b) Die Verjährungsfrist des Anspruchs auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. beginnt nicht vor dem Verlangen des Unternehmers nach Sicherheit.

17aa) Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

18(1) Teilweise wird daraus abgeleitet, dass die Verjährungsfrist für den Anspruch aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. mit Abschluss des Jahres beginnt, in dem der Bauvertrag oder die Vereinbarung einer zusätzlich zu vergütenden Leistung geschlossen wird. Zur Begründung wird angeführt, dass der Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung mit Abschluss der bauvertraglichen Vereinbarung einer vergütungspflichtigen Tätigkeit entstehe (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), denn ab diesem Zeitpunkt könne er geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden; weiter seien die subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) mit Vertragsschluss regelmäßig zu bejahen (vgl. Kniffka/Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 16. Februar 2021, § 650f Rn. 40; Schmitz, BauR 2009, 714, 715; Staudinger/Peters, 2019, BGB, § 650f Rn. 1, 23; Leicht in jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 650f BGB Rn. 37 ff., der für eine Anspruchshemmung bis zur Abnahme plädiert).

19(2) Nach anderer Ansicht handelt es sich bei dem gesetzlichen Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung um einen sogenannten "verhaltenen" Anspruch, für den die dreijährige Regelverjährungsfrist (§ 195 BGB) anknüpfend an das Verlangen nach Sicherheit beginne (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 8. Oktober 2015 - 21 U 71/15, juris Rn. 78 ff.; PWW/Leupertz/Halfmeier, 15. Aufl., § 650f Rn. 5; Palandt/Retzlaff, BGB, 80. Aufl., § 650f Rn. 14; Messerschmidt/Voit/Cramer, Privates Baurecht, 3. Aufl., BGB § 650f Rn. 106; MünchKommBGB/Busche, 8. Aufl., § 650f Rn. 14; hierzu neigend auch BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Mai 2020, § 650f Rn. 16).

20bb) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend.

21(1) Bei dem Anspruch aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. handelt es sich - wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat - um einen verhaltenen Anspruch.

22(a) Die Frage, ob ein gesetzlich oder vertraglich bestimmter Anspruch als "verhalten" zu qualifizieren ist, lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern hängt von den jeweiligen Besonderheiten des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses ab (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2014 - V ZR 32/14 Rn. 26, NJW-RR 2015, 338). Kennzeichnend für einen verhaltenen Anspruch ist, dass der Schuldner die Leistung nicht bewirken darf, bevor der Gläubiger sie verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 3. August 2017 - VII ZR 32/17 Rn. 23 m.w.N., MDR 2017, 1191); dementsprechend kann der Schuldner den Gläubiger vor dessen Erfüllungsverlangen nicht in Annahmeverzug (§§ 294 ff. BGB) setzen und seinerseits ohne entsprechendes Verlangen nicht in Schuldnerverzug (§§ 286 ff. BGB) geraten. Ein weiteres Merkmal eines verhaltenen Anspruchs ist, dass seine Entstehung und das Verlangen des Gläubigers nach Leistung zeitlich auseinanderfallen (können), weswegen - abstrakt - die Gefahr einer als unbillig empfundenen Anspruchsverjährung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - I ZR 113/16 Rn. 23 f., MDR 2017, 1314; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 258, S. 269 - betreffend die Ansprüche aus § 604 Abs. 3, § 695 Satz 1 und § 696 Satz 1 BGB).

23(b) Das trifft auf den Anspruch aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu. Seine Geltendmachung steht - wie der Wortlaut der Vorschrift zeigt - im Belieben des Unternehmers. Dieser kann eine Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte noch nicht gezahlte Vergütung (§ 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) oder an deren Stelle tretende Ansprüche (§ 648a Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.) bis zum Wegfall seines Sicherungsbedürfnisses (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12 Rn. 14, BGHZ 200, 274) grundsätzlich jederzeit und unabhängig von einer etwaig erfolgten Abnahme seiner Leistungen oder bestehenden (Nach-)Erfüllungsansprüchen des Bestellers verlangen (vgl. § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB a.F.).

24Hingegen darf der Besteller als Anspruchsschuldner die Leistung ohne ein entsprechendes Verlangen des Unternehmers nicht von sich aus im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB bewirken. Denn nach § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. (jetzt § 650f Abs. 3 Satz 1 BGB) hat der Unternehmer, dessen Interessen der Sicherungsanspruch dient, dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % des zu sichernden Betrags für das Jahr zu erstatten. Ob der Unternehmer diese Kostenlast und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt auf sich nehmen möchte, muss seiner Disposition überlassen bleiben (vgl. nur OLG Hamm, Urteil vom 8. Oktober 2015 - 21 U 71/15, juris Rn. 83; Schulze-Hagen, BauR 2010, 354, 364; Kainz, BauR 2012, 420, 422). Dies zeigt, dass der Besteller dem Unternehmer eine Sicherheit nicht ohne dessen Aufforderung "aufdrängen" kann und darf (so auch Schmitz, BauR 2009, 714, 715). Hinzu kommt, dass der Unternehmer vor einer Leistung des Bestellers die Höhe bestimmen muss, in der dieser Sicherheit leisten soll (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 28. Februar 2002 - 4 U 2123/01, BauR 2002, 1274, juris Rn. 34 zu § 648a BGB in der Fassung vom 27. April 1993; PWW/Leupertz/Halfmeier, 15. Aufl., § 650f Rn. 5). Die auf dem Gesetz beruhende Verbindlichkeit kann daher entsprechend der Typik des verhaltenen Anspruchs nicht gegen oder ohne den Willen des Gläubigers erfüllt werden.

25Weiter weist der Sicherungsanspruch die für verhaltene Ansprüche charakteristische und als unbillig empfundene Gefahr der Anspruchsverjährung infolge des Auseinanderfallens von Entstehung und Geltendmachung des Anspruchs auf. Die abstrakte Gefahr der Anspruchsverjährung folgt daraus, dass sich das mit Vertragsschluss bzw. der Vereinbarung eines Zusatzauftrages entstehende Sicherungsbedürfnis des Unternehmers und damit dessen Interesse an der Geltendmachung des Sicherungsanspruchs im Laufe der Zeit verändern kann. So kann der Unternehmer zu Beginn des Bauvertragsverhältnisses (jetzt § 650a BGB) oder bei Abschluss eines Zusatzauftrags zunächst keine Veranlassung dazu sehen, eine Sicherheit von dem Besteller zu verlangen, beispielsweise, weil er diese im Hinblick auf die aktuelle Bonität des Bestellers nicht für erforderlich erachtet, oder er - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - die Kosten der Sicherheit vermeiden und das auf Kooperation angelegte Verhältnis der Bauvertragsparteien nicht belasten möchte. Diese Einschätzung kann aus Sicht des Unternehmers im Nachhinein zu korrigieren sein, wenn sich - vor Wegfall des Interesses des Unternehmers an der Befriedigung seiner Ansprüche - die wirtschaftliche Situation des Bestellers verschlechtert oder deren Entwicklung und damit das Insolvenzrisiko des Bestellers für den Unternehmer nicht mehr kalkulierbar ist. Da es sich bei einem Bauvertrag um einen Langzeitvertrag handelt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, juris Rn. 10), der je nach Bauprojekt auf einen die Dauer der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) überschreitenden Zeitraum gerichtet sein kann, und darüber hinaus der Sicherungsanspruch von einem Unternehmer auch dann noch geltend gemacht werden kann, wenn die Parteien in länger andauernden Gerichtsverfahren um die Berechtigung einer Vergütungsforderung streiten (vgl. auch BT-Drucks. 16/511, S. 17), besteht die abstrakte Gefahr einer Verjährung des Sicherungsanspruchs vor dem endgültigen Wegfall des Sicherungsbedürfnisses des Unternehmers.

26(2) Der Bundesgerichtshof hat für verhaltene Ansprüche entschieden, dass der Beginn der Verjährungsfrist seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes anknüpfend an das Verlangen des Gläubigers nach Erfüllung zu bestimmen ist (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - I ZR 113/16 Rn. 22 f., MDR 2017, 1314; Urteil vom 1. Dezember 2011 - III ZR 71/11 Rn. 13, BGHZ 192, 1; Urteil vom 3. November 2011 - III ZR 105/11 Rn. 29, NJW 2012, 58). Dies beruht auf der Überlegung, dass der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes von der Schaffung einer allgemeinen Verjährungsregelung für verhaltene Ansprüche im Hinblick auf deren Ausnahmecharakter bewusst abgesehen und stattdessen den Verjährungsbeginn einzelner, von ihm als "verhalten" identifizierter Ansprüche aus dem Leih- und Verwahrungsvertragsrecht (§ 604 Abs. 3, § 695 Satz 1 und § 696 Satz 3 BGB) einer gesonderten Regelung zugeführt hat, um einen von ihm - angesichts der durch die Gesetzes-novelle erfolgten Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 auf 3 Jahre - als nicht angemessen empfundenen Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 BGB zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 258 zu § 604 Abs. 5 BGB; S. 258, 269 zu § 695 und § 696 BGB). Diese Gesetzeshistorie rechtfertigt es, den Beginn der Verjährungsfrist verallgemeinernd für andere verhaltene Ansprüche, für die der Verjährungsbeginn nicht ausdrücklich geregelt ist, anknüpfend an das Erfüllungsverlangen des Gläubigers zu bestimmen (vgl. NK-BGB/Budzikiewicz, 4. Aufl., § 199 Rn. 32 f.).

27cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen begann die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) nicht vor dem Zugang des Anspruchsschreibens der Klägerin vom 27. September 2018 bei der Beklagten (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Anspruchshemmung führenden Erhebung der Klage am 31. Oktober 2018 war die regelmäßige Verjährungsfrist nicht abgelaufen. Auf die Frage, ob die Verjährungsfrist - wie das Berufungsgericht angenommen hat - mit Ablauf des Jahres 2018 begonnen hat, kommt es hiernach nicht an.

283. Die Geltendmachung des Anspruchs ist der Klägerin auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt.

29a) Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass dem Verlangen nach Sicherheit der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht entgegensteht.

30Die Ausübung eines Rechts kann rechtsmissbräuchlich und nach § 242 BGB unzulässig sein, sofern ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse des Ausübenden zu Grunde liegt, sondern sie als Vorwand dient, um vertragsfremde oder unlautere Zwecke zu erreichen (vgl. Palandt/Grüneberg, Kommentar zum BGB, 80. Aufl., § 242 Rn. 50). Im Zusammenhang mit dem Verlangen nach Stellung einer Bauhandwerkersicherung ist bei der Beurteilung zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnen wollte, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung zu erlangen und der Unternehmer diesen Anspruch auch nach Vertragsschluss jederzeit geltend machen kann, unabhängig davon, ob sich die Parteien in einer streitigen Auseinandersetzung befinden; dementsprechend stellt es weder eine unzulässige Rechtsausübung noch einen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2017 - VII ZR 34/15 Rn. 28, BauR 2018, 526 = NZBau 2018, 96). Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts verfolgt die Klägerin ihren Anspruch aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. jedenfalls auch zur Sicherung ihres Anspruchs auf Vergütung. Ausgehend hiervon lässt seine - revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare - Beurteilung, wonach selbst dann keine rechtsmissbräuchliche Anspruchsverfolgung vorliege, wenn diese auch aus strategischen Gründen zur Förderung des Rechtsstreits um ihre Werklohnforderung erfolge, Rechtsfehler nicht erkennen.

31b) Entgegen der Annahme der Revision kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht von einer Verwirkung des Anspruchs ausgegangen werden.

32Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13 Rn. 13 m.w.N., BauR 2014, 839 = NZBau 2014, 237). Allein der Ablauf einer gewissen Zeit nach Entstehung des Anspruchs vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 213/07 Rn. 25 m.w.N., BauR 2010, 618 Rn = NZBau 2010, 236). Ausgehend hiervon ist auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts das erforderliche Umstandsmoment nicht erfüllt. Dass die Klägerin es unterlassen hat, ihren Sicherungsanspruch "parallel zur Zahlungsklage geltend" zu machen, rechtfertigt für sich genommen nicht die Erwartung der Beklagten, sie werde nicht mehr auf Stellung einer Sicherheit in Anspruch genommen. Denn durch die Bauhandwerkersicherung soll der Unternehmer bis zu einer Klärung des ihm zustehenden möglichen Vergütungsanspruchs vor einem Ausfall des Bestellers geschützt werden (vgl. BT-Drucks. 16/511, S. 17 sowie BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12 Rn. 30, BGHZ 200, 274). Dementsprechend wird vor einer abschließenden Klärung der Vergütungsfrage nur in Ausnahmefällen von einer Verwirkung des Sicherungsanspruchs ausgegangen werden können. Im Übrigen zeigt die Revision auch keinen Vortrag der Beklagten auf, auf den die Annahme eines unzumutbaren Nachteils als Voraussetzung der Verwirkung gestützt werden könnte.

III.

33Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.