Gründe

1I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beklagte berechtigt war, die Bewilligung von Alg II für die Monate Mai 2015 bis Januar 2016 wegen der irrtümlich doppelt bewilligten Aufwendungen für Unterkunft und Heizung teilweise aufzuheben und von der Klägerin die Erstattung überzahlter Leistungen in Höhe von 2069,91 Euro zu verlangen (Bescheid vom 21.1.2016; Widerspruchsbescheid vom 7.3.2016), weil die Klägerin habe erkennen müssen, dass ihr und ihren Kindern Leistungen für eine nicht mehr bewohnte Wohnung nicht zustünden. Klage und Berufung hatten keinen Erfolg (Urteil des SG vom 11.9.2017; Urteil des LSG vom 18.7.2019).

2Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision.

3II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe einer grundsätzlichen Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG), einer Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) und eines Verfahrensmangels (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) nicht in der erforderlichen Weise dargelegt oder bezeichnet worden sind (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG). Die Beschwerde ist daher ohne Zuziehung ehrenamtlicher Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 SGG, § 169 SGG).

4Grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) hat eine Rechtssache nur, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Die Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass eine konkrete Rechtsfrage klar formuliert wird. Weiter muss ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit im jeweiligen Rechtsstreit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der angestrebten Entscheidung (sog Breitenwirkung) aufgezeigt werden (stRspr; vgl etwa BSG vom 25.9.2002 - B 7 AL 142/02 B - SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN).

5Nach Ansicht der Klägerin stellt sich als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob der nicht zu gewährende Vertrauensschutz bei grober Fahrlässigkeit nach § 45 Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB X iVm § 40 Abs 2 Nr 3 SGB II und § 330 Abs 2 SGB III die Anwendung der von Amts wegen zu berücksichtigenden unzulässigen Rechtsausübung im Sinne der Verwirkung nach § 242 BGB ausschließt, wenn dem Leistungsempfänger von dem Leistungsträger wiederholt durch Änderungsbescheide die Leistungen bestätigt und aufgestockt wurden und diese dann zurückgefordert werden. Weiter stelle sich die Rechtsfrage, ob die Verwirkung aus § 242 BGB im Bereich der kurzen Verjährungsfrist des § 45 Abs 4 Satz 2 SGB X anzuwenden ist. Zwar habe das BSG die Anwendbarkeit der Verwirkung im gesamten Sozialrecht betont, eine konkrete Entscheidung bezogen auf den Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende sei aber nicht zu finden. Im Urteil vom 11.8.2015 (B 9 SB 2/15 R - SozR 4-1300 § 48 Nr 31) werde betont, dass im Hinblick auf die Verwirkung die Besonderheiten der einschlägigen Rechtsgebiete beachtet werden müssten. Die Entscheidung des Berufungsgerichts verdeutliche, dass die Frage der unzulässigen Rechtsausübung im Bereich des § 45 SGB X wegen der gebundenen Entscheidung komplett ausgeklammert werde.

6Mit diesem Vortrag setzt sich die Klägerin nicht in dem erforderlichen Umfang mit der Rechtsprechung des BSG im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende auseinander, sodass es schon an der Darlegung der Klärungsbedürftigkeit fehlt. Hiernach liegen nach den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung im Sozialrecht eine Verwirkung auslösende Umstände vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Der Berechtigte muss die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraums unterlassen haben und es müssen weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des infrage kommenden Rechtsgebiets das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben und dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (vgl nur BSG vom 28.10.2009 - B 14 AS 56/08 R - SozR 4-4200 § 37 Nr 1 RdNr 17 mwN). Schon das Vorliegen dieser tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung, insbesondere das Unterlassen der Ausübung des Rechts während eines längeren Zeitraums, hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Unter weiterer Berücksichtigung einer vom LSG nicht festgestellten Rückfrage der Klägerin bei dem Beklagten zur Überzahlung fehlt es daher auch an einer Klärungsfähigkeit der hierauf aufbauenden Rechtsfragen zum Verhältnis zwischen den §§ 45, 50 SGB X und den Grundsätzen der Verwirkung im Sozialrechtsverhältnis.

7Eine Abweichung (Divergenz) iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG ist nur dann hinreichend dargelegt, wenn aufgezeigt wird, mit welcher genau bestimmten entscheidungserheblichen rechtlichen Aussage die angegriffene Entscheidung des LSG von welcher ebenfalls genau bezeichneten rechtlichen Aussage des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) oder des BVerfG abweicht. Eine Abweichung liegt nicht schon vor, wenn die angefochtene Entscheidung nicht den Kriterien entsprechen sollte, die das BSG, der GmSOGB oder das BVerfG aufgestellt haben, weil die Unrichtigkeit einer Entscheidung im Einzelfall nicht die Zulassung einer Revision wegen Abweichung rechtfertigt. Auch diese Anforderungen sind nicht erfüllt, weil die Klägerin schon keinen abstrakten Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung bezeichnet hat. Sie behauptet lediglich eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Berufungsgericht.

8Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 (Anhörung eines bestimmten Arztes) und 128 Abs 1 Satz 1 SGG (freie richterliche Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Wer eine Nichtzulassungsbeschwerde auf diesen Zulassungsgrund stützt, muss zu seiner Bezeichnung (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) die diesen Verfahrensmangel des LSG (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dartun, also die Umstände schlüssig darlegen, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (stRspr; siehe bereits BSG vom 29.9.1975 - 8 BU 64/75 - SozR 1500 § 160a Nr 14; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 160a RdNr 16 mwN). Darüber hinaus ist aufzuzeigen, dass und warum die Entscheidung - ausgehend von der Rechtsansicht des LSG - auf dem Mangel beruhen kann, also die Möglichkeit der Beeinflussung des Urteils besteht (stRspr; vgl bereits BSG vom 18.2.1980 - 10 BV 109/79 - SozR 1500 § 160a Nr 36).

9Als Verletzung der Amtsermittlungspflicht rügt die Klägerin, dass das LSG ihrem ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung vom 18.7.2019 gestellten Beweisantrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt sei. Die hiergegen gerichteten Anträge auf Protokollberichtigung und Urteilsergänzung seien zurückgewiesen worden. Bei der Nichtberücksichtigung des Beweisantrags mit der Begründung des LSG, dass eine ärztliche Behandlung wegen einer Depression erstmals Ende 2017 und damit erst mehr als zwei Jahre nach dem Ende des Aufhebungszeitraums stattgefunden habe, verkenne das LSG, dass es psychiatrische Erkrankungen gebe, welche eine grobe Fahrlässigkeit ausschlössen. Diese seien auch für Zeiträume vor der Inanspruchnahme von ärztlicher Hilfe sicher diagnostizierbar, weil es entsprechende medizinische Grundlagen gebe. Wenn das LSG ihrem Beweisantrag gefolgt wäre, hätte es durch die Darlegungen der behandelnden Ärztin die Expertise einer Sachverständigen eingeholt. Diese hätte belegt, dass ihr keine grobe Fahrlässigkeit im entscheidungserheblichen Zeitpunkt hätte angelastet werden können.

10Mit diesem Vortrag ist ein Verfahrensfehler nicht in der erforderlichen Weise bezeichnet. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG kann ein anwaltlich vertretener Beteiligter nur dann mit der Rüge des Übergehens eines Beweisantrags nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG iVm § 103 SGG gehört werden, wenn er diesen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung durch entsprechenden Hinweis zu Protokoll aufrechterhalten hat oder das Gericht den Beweisantrag in seinem Urteil wiedergibt. Auch wenn es ausreicht, dass eine Beschwerdeführerin - wie hier die Klägerin - vorträgt, sie habe hinsichtlich der fehlenden Protokollierung die Berichtigung des Protokolls (§ 122 SGG iVm § 164 ZPO) beantragt (vgl BSG vom 14.1.2020 - B 14 KG 1/20 B - RdNr 7 mwN), muss sich aus dem Vortrag im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde das Vorliegen eines Beweisantrags ergeben, in dem das Beweisthema möglichst konkret gefasst wird (vgl hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 160 RdNr 18a mwN). Das von der Klägerin geschilderte Beweisthema ist jedoch nicht auf Tatsachen gerichtet, die bei der Bewertung einer groben Fahrlässigkeit eine Bedeutung erlangen könnten, sondern zielt auf den Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit an sich. Die Klägerin setzt sich nicht ausreichend damit auseinander, ob sich das LSG zu der beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt fühlen müssen. Insofern ist ausgehend von der Rechtsauffassung des LSG in nachvollziehbarer Weise darzulegen, inwiefern entscheidungserhebliche tatsächliche Fragen erkennbar offengeblieben sind und damit zu weiterer Sachaufklärung zwingend Veranlassung bestanden hat (vgl zum Erfordernis von schlüssigen Ausführungen auch zu diesem Punkt Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 160a RdNr 16 mwN). Da das LSG bei seiner Würdigung einer groben Fahrlässigkeit der Klägerin neben weiteren tatsächlichen Gesichtspunkten berücksichtigt hat, dass der Klägerin die höheren Leistungen "durchaus aufgefallen" seien und sie - aus Anlass der zu hohen Leistungen - auch bei dem Beklagten angerufen haben wolle, hätte sie schlüssig darlegen müssen, weshalb eine Befragung der sie erst ab Ende 2017 behandelnden Ärztin auch unter Berücksichtigung dieser Umstände geboten war.

11Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.