Gründe

9Die Revision hat in der Sache Erfolg.

10A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit sie die Beklagte zu 13 betrifft, im Wesentlichen wie folgt begründet:

11Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergebe sich nicht aus dem Einspeisevertrag oder aus der mit der Beklagten zu 13 getroffenen Ergänzungsvereinbarung. Denn diese Verträge seien von den Beklagten wirksam gekündigt worden. Ein Verstoß gegen § 1 GWB liege nicht vor, da die Entscheidung über eine Kündigung des Vertrags nicht bei den einzelnen Rundfunkanstalten gelegen habe. Nach der Regelung in § 11 Abs. 1 des Einspeisevertrags seien die einzelnen Rundfunkanstalten nicht je für sich, sondern nur in ihrer Gesamtheit zur Kündigung des Einspeisevertrags berechtigt gewesen. Eine Verpflichtung der Beklagten, sogleich einen neuen Vertrag gleichen Inhalts abzuschließen, die der Wirksamkeit der Kündigung entgegenstehen könne, bestehe nicht. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder aus den Regelungen des Rundfunkrechts noch aus kartellrechtlichen Bestimmungen.

12Dem Zahlungsantrag könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 33 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB in der bis 29. Juni 2013 geltenden Fassung entsprochen werden. Dem Erfolg der Klage stehe zwar nicht entgegen, dass die Klägerin den Zahlungsantrag erstmals im Berufungsrechtszug auch auf diesen Klagegrund gestützt habe; die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs seien aber nicht dargelegt. Klägerin und Beklagte erbrächten für die jeweils andere Vertragspartei wirtschaftlich werthaltige Leistungen. Die Frage, in welchem Verhältnis die beiderseitigen Leistungen stünden, lasse sich nicht anhand ausländischer Vergleichsmärkte beantworten, sondern sei nach den Verhältnissen zwischen der Klägerin und privaten Programmveranstaltern zu bemessen; die unterschiedliche Finanzierung privater Sender einerseits und öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten andererseits schließe die Vergleichbarkeit nicht aus. Die Klägerin habe zu den Einspeiseentgelten von privaten Programmveranstaltern nicht ausreichend vorgetragen. Ihrem Vortrag lasse sich nicht entnehmen, welches Entgelt die Beklagten der Klägerin hätten bezahlen müssen. Soweit die Klägerin ihren Vortrag hierzu nach Schluss der mündlichen Verhandlung ergänzt habe, sei dies von ihrem Schriftsatznachlass nicht gedeckt gewesen.

13Auch die Hilfsanträge seien unbegründet. Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf Abschluss eines Einspeisevertrags zu den von ihr aufgestellten Bedingungen noch darauf, dass das Gericht über den Inhalt und die Konditionen eines zwischen den Parteien zu schließenden Vertrags entscheide.

14B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

15I. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Klägerin für das Jahr 2013 kein Anspruch auf das vertraglich vereinbarte Einspeiseentgelt gegen die Beklagte zu 13 zusteht. Die von der Beklagten zu 13 erklärte Kündigung hat den Vertrag nicht beendet. Der Kündigung der Verträge zum 31. Dezember 2012 durch die Beklagten lag eine nach § 1 GWB verbotene Abstimmung unter Wettbewerbern zugrunde. Die von der Beklagten zu 13 erklärte Kündigung ist daher gemäß § 134 BGB nichtig.

161. Nach § 1 GWB sind aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Typisches Mittel einer verbotenen Verhaltensabstimmung ist der Austausch von Informationen über wettbewerbsrelevante Parameter mit dem Ziel, die Ungewissheit über das zukünftige Marktverhalten des Konkurrenten auszuräumen. Die Abstimmung muss ursächlich für ein entsprechendes Marktverhalten sein, doch gilt insoweit die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 83/13, BGHZ 205, 354 Rn. 64 - Einspeiseentgelt; Urteil vom 12. April 2016 - KZR 31/14, juris Rn. 44 - Gemeinschaftsprogramme).

172. ARTE ist wie die öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme Unternehmen i.S.d. § 1 GWB. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Soweit die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht für wirtschaftliche, sondern für hoheitliche Tätigkeiten verwendet werden sollen (EuGH, Urteil vom 3. März 2011 - C 437/09, juris Rn. 41 ff. - AG2R Prévoyance), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11; BGHZ 199, 1 Rn. 52 - VBL-Gegenwert I mwN).

18Der Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, ob diese Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht zu überprüfen. Diese Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung, da die Erstellung und Ausstrahlung der Programme gebührenfinanzierter Rundfunkanstalten keine Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstellt (BGHZ 205, 354 Rn. 37 - Einspeiseentgelt). Im Übrigen ist das ARTE nach § 8 RStV erlaubte Sponsoring ebenso eine wirtschaftliche Tätigkeit wie das Erzielen von Einnahmen durch die Einräumung des Rechts zur Kabelweitersendung (BGHZ 205, 354 Rn. 37 - Einspeiseentgelt).

193. Die Beklagte zu 13 steht mit den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Vertragspartei des Einspeisevertrags sind, im Wettbewerb.

20a) Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots grundsätzlich sowohl untereinander als auch mit den privaten Rundfunkanbietern im Wettbewerb (BGHZ 205, 354 Rn. 56 - Einspeiseentgelt).

21b) Bei ARTE handelt es sich auch nicht um ein Gemeinschaftsprogramm, für dessen Veranstaltung und Verbreitung der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass die Rundfunkanstalten insoweit untereinander nicht im Wettbewerb stehen und sich daher insoweit abstimmen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 - KZR 31/14, juris Rn. 47 - Gemeinschaftsprogramme). Die Beklagte zu 13 ist wie ARTE G.E.I.E. eine eigenständige juristische Person. ARTE ist daher selbst Veranstalter eines eigenen Programms (vgl. auch Binder in Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl., § 11b RStV Rn. 114).

224. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten zu 13 auf einem abgestimmten Verhalten im Sinne des § 1 GWB beruhte. Sie ist deshalb entgegen seiner Auffassung unwirksam (BGHZ 205, 354 Rn. 59 ff. - Einspeiseentgelt).

23a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Rundfunkanstalten, die Gesellschafter der Beklagten zu 13 sind, bei einer Besprechung am 22. März 2011 Einvernehmen darüber erzielt, dass an dem in der Präambel des Einspeisevertrags angekündigten Paradigmenwechsel festgehalten und künftig keinem Kabelnetzbetreiber mehr Entgelt für die Einspeisung von Programmsignalen gezahlt werden solle.

24b) Zwar hat das Berufungsgericht offengelassen, ob auch Vertreter der Beklagten zu 13 an dem Treffen am 22. März 2011 teilgenommen haben. Aus der Tatsache, dass die Beklagte zu 13 in der Folge ihre Kündigungserklärung der Beklagten zu 4 zugeleitet hat und diese alle Kündigungserklärungen der am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkanstalten in einem einheitlichen Umschlag an die Klägerin übersandt hat, hat das Berufungsgericht aber ohne Rechtsfehler geschlossen, dass auch die Beklagte zu 13 an dem abgestimmten Verhalten beteiligt war.

25c) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte zu 13 und die übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, indem sie mit im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben die Kündigung des Einspeisevertrags mit der Klägerin erklärten, sich so verhalten haben, wie es der Verhaltensabstimmung aus dem März 2011 entsprach. Die Verhaltensabstimmung unter Wettbewerbern war daher kausal für die abgegebenen Kündigungserklärungserklärungen.

265. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Verstoß gegen § 1 GWB scheide aus, weil der Einspeisevertrag eine einheitliche Kündigung durch die Beklagte zu 13 und die weiteren am Vertrag beteiligten Programmveranstalter erfordert habe.

27a) Da die Kündigung des Einspeisevertrags durch die Beklagte zu 13 auf einer verbotenen Verhaltensabstimmung mit den weiteren Beklagten beruht und deren weiterer Umsetzung dient, ist die Kündigung unabhängig davon gemäß § 134 BGB nichtig, ob den Beklagten als einheitlicher Vertragspartei nach dem Vertrag nur ein einheitliches Kündigungsrecht zusteht.

28b) Im Übrigen beruht die Auslegung des Einspeisevertrags durch das Berufungsgericht, dass der Vertrag eine einheitliche Kündigung durch die Beklagten erfordere, auf einer unvollständigen Würdigung der maßgeblichen Umstände.

29aa) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung damit begründet, aus § 11 des Einspeisevertrags, der die Vertragslaufzeit und die Kündigung des Vertrags regelt, ergebe sich, dass sich die öffentlich-rechtlichen Programmveranstalter als eine Vertragspartei und die Klägerin als die andere Vertragspartei einander gegenübergestanden hätten. Nach § 8 des Einspeisevertrags sei ein einheitliches Entgelt vereinbart worden, das von allen Programmveranstaltern gemeinsam aufzubringen sei. Die Aufteilung des Gesamtbetrags auf die einzelnen Programmveranstalter sei ohne Mitwirkung der Klägerin nach einer internen Absprache der Programmveranstalter erfolgt. Dies alles spreche gegen eine unabhängige Kündigungsmöglichkeit des Vertrags durch jeden Programmveranstalter (anders zu vergleichbaren Einspeiseverträgen OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Juli 2017 - VI-U (Kart) 20/14, juris Rn. 169; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Dezember 2016 - 6 U 61/13, juris Rn. 70).

30bb) Die tatrichterliche Auslegung eines Vertrages ist für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder der Tatrichter verfahrenswidrig wesentliches Auslegungsmaterial unberücksichtigt gelassen hat. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz der vollständigen Würdigung der maßgeblichen Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - III ZR 451/04, juris Rn. 12; Urteil vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72).

31cc) Das Berufungsgericht hat seine Auslegung des Einspeisevertrags nur auf einzelne Bestimmungen des Vertrags gestützt, ohne den Einspeisevertrag insgesamt und die Interessenlage der Parteien zu betrachten. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die erforderliche Auslegung selbst vornehmen.

32(1) In § 11 Abs. 1 des Einspeisevertrags findet sich bis auf den Halbsatz "wenn der Vertrag nicht von einer der beiden Parteien (…) gekündigt wird" keine Regelung über die Modalitäten der Kündigung. Allein aus diesem Halbsatz ist aber nicht zu schließen, dass die Rundfunkanstalten als einheitliche Vertragspartei aufgefasst werden sollten und daher nur gemeinsam kündigen könnten.

33(2) Auch die Entgeltregelung des Einspeisevertrags lässt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zwingend auf ein Vertragsverhältnis schließen, das nach dem Willen der Vertragsparteien nur gemeinsam von allen am Vertrag beteiligten Rundfunkanstalten sollte beendet werden können. Zwar haben die Parteien einen von allen Programmveranstaltern zu leistenden Gesamtbetrag als Einspeisevergütung vereinbart, die Programmveranstalter sollten sich aber auf eine interne Kostenverteilung verständigen, die der Klägerin übermittelt wurde. Diese diente als Grundlage für eine individuelle jährliche Rechnungsstellung durch die Klägerin. Dies lässt nicht erkennen, dass die Programmveranstalter sich als Gesamtschuldner zur Zahlung der vereinbarten Einspeisevergütung verpflichtet hätten. Die Klägerin hat die Beklagte zu 13 zusammen mit den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Streitfall auch nicht als Gesamtschuldner in Anspruch genommen. Damit hatten weder die Klägerin noch die am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkanstalten ein erkennbares Interesse daran, dass die Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagten nur einheitlich erfolgen könnte.

34(3) Die Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 2 des Einspeisevertrags, wonach der Vertrag insgesamt als nicht genehmigt gilt, wenn nur die Genehmigung eines Programmveranstalters nicht erfolgt, zeigt nur, dass die Vertragsparteien einen einheitlichen Vertragsbeginn gegenüber allen Programmveranstaltern vereinbaren wollten. Auch hieraus ergibt sich nicht, dass die Beendigung des Vertrags nur einheitlich erfolgen sollte. Zwar hat das Berufungsgericht angenommen, dass es technische Umstände geben könnte, die eine einheitliche Vertragsgeltung erforderten, allerdings hat es diese nur hinsichtlich der Gemeinschaftsprogramme der Beklagten zu 2 bis 11 festgestellt, zu denen ARTE aber nicht gehört und die keine über die Gemeinschaftsprogramme hinausreichenden Schlussfolgerungen zulassen.

35(4) Da es insgesamt keinen Anhaltspunkt im Vertrag dafür gibt, dass die Parteien eine einheitliche Kündigung hätten vorsehen wollen und es den Interessen der Klägerin, aber auch aller beteiligten Programmveranstalter, entsprach, ihr Vertragsverhältnis unabhängig voneinander beenden zu können, rechtfertigt dies die Schlussfolgerung, dass es keiner einheitlichen Kündigung des Einspeisevertrags durch alle Programmveranstalter bedurfte.

366. Der Unwirksamkeit der Kündigung stünde auch nicht entgegen, wenn bereits der Einspeisevertrag auf einer verbotenen Verhaltensabstimmung beruhte. Dieser Vertrag wäre im Zweifel mit Rücksicht auf das Schutzbedürfnis der Klägerin als eines Mitglieds der Marktgegenseite, die im Interesse der Rechtssicherheit nicht der Ungewissheit über die Gültigkeit ihrer Vertragsbeziehungen und der von ihr erworbenen Ansprüche ausgesetzt werden soll, als wirksam zu betrachten (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1984 - KRB 1/84, WuW/E BGH 2100, juris Rn. 20). Jedenfalls wäre es der Beklagten zu 13 im Verhältnis zur Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine solche Nichtigkeit des Vertrags zu berufen (vgl. BGHZ 205, 354 Rn. 63 - Einspeiseentgelt).

37II. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 1. Februar 2013 gemäß Art. 229 § 34 EGBGB i.V.m. § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB in der bis 28. Juli 2014 geltenden Fassung zu. Da nach dem Einspeisevertrag, auf den auch die Ergänzungsvereinbarung Bezug nimmt, die Einspeisevergütung nach Zugang einer ordnungsgemäßen Rechnung jährlich im Voraus bis zum 31. Januar zu zahlen war, trat Verzug mit dem für 2013 zu zahlenden Einspeiseentgelt am 1. Februar 2013 ein. Da die Klägerin am 19. Dezember 2012 bereits Zahlungsklage gegen die Beklagte zu 13 erhoben hatte, war eine gesonderte Rechnungsstellung entbehrlich.

38III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 565 Satz 1, § 516 Abs. 3, § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Klägerin und die Beklagte zu 12 haben in ihrem Verhältnis Kostenaufhebung vereinbart.