Gründe

9Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsurteil hat die Klage im Einklang mit revisiblem Recht mangels Klagebefugnis für unzulässig gehalten (§ 137 Abs. 1 VwGO).

101. Das Berufungsgericht hat zutreffend die Statthaftigkeit der Feststellungsklage und ein Feststellungsinteresse des Klägers bejaht. Es musste auch keine Subsidiarität im Sinne des § 43 Abs. 2 VwGO annehmen.

11Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass er lediglich die Feststellung begehrt, die angegriffene Verordnung verletze ihn in seinen Rechten aus Art. 9 Abs. 3 GG. Bei diesem Verständnis seines Begehrens droht keine Umgehung der Voraussetzungen für einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. August 2007 - 7 C 13.06 - NVwZ 2007, 1311 <1312> und vom 12. September 2019 - 3 C 3.18 - juris Rn. 20 ff., 24).

12Zwischen dem Kläger und dem Beklagten besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Es ist streitig, ob ein Grundrecht des Klägers aus Art. 9 Abs. 3 GG durch die Anwendung der Repräsentative Tarifverträge Verordnung 2016 auf Mitgliedsunternehmen des Klägers bei der Vergabe und Ausführung öffentlicher Aufträge und durch die damit einhergehende Verdrängung seiner Tarifverträge verletzt ist. Gegenstand der Klage ist damit die Anwendung bestimmter Rechtsnormen auf einen konkreten Sachverhalt, nicht lediglich die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 - BVerwGE 136, 54 Rn. 24). Der Kläger kann sein Feststellungsbegehren auch gegen den Beklagten als Normgeber richten. Die von ihm geltend gemachte Rechtsbeeinträchtigung der Verdrängung eigener Tarifverträge wird ohne Konkretisierung oder Individualisierung im Wege des Verwaltungsvollzuges unmittelbar durch die angegriffene Verordnung bewirkt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 - BVerwGE 136, 54 Rn. 28 ff.). Die Verordnung begründet in Verbindung mit der gesetzlichen Tariftreueregelung in § 2 Abs. 2 TVgG NRW 2018 die Pflicht der Mitgliedsunternehmen des Klägers, bei öffentlichen Aufträgen im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs wenigstens das in einem für repräsentativ erklärten Tarifvertrag vorgesehene Entgelt zu zahlen und Änderungen der tarifvertraglichen Modalitäten während der Ausführungszeit nachzuvollziehen. Gegen einen damit verbundenen mittelbaren Eingriff in die von ihm in Anspruch genommene Koalitionsfreiheit kann der Kläger nur mit einer Feststellungsklage gegen den Normgeber vorgehen.

13An dieser Feststellung hat der Kläger ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Die angegriffene Verordnung schränkt ihn in dem schutzwürdigen Interesse an der Verfolgung seiner tarif- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele ein.

14Er kann das mit der Feststellungsklage erstrebte Ziel auch nicht gleichermaßen oder besser mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen (§ 43 Abs. 2 VwGO). Insbesondere entspräche eine Leistungsklage mit dem Begehren, die Tarifverträge des Klägers in der angegriffenen Verordnung ebenfalls für repräsentativ zu erklären, nicht dem von ihm verfolgten Rechtsschutzziel. Der Kläger hält die angegriffene Verordnung für verfassungswidrig und macht nicht geltend, ihre Kriterien für die Erklärung von Tarifverträgen für repräsentativ würden durch von ihm abgeschlossene Tarifverträge erfüllt.

152. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage in Einklang mit revisiblem Recht davon abhängig gemacht, dass der Kläger nach dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 2 VwGO eine mögliche Verletzung in eigenen Rechten geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 2015 - 10 C 18.14 - Buchholz 430.4 Versorgungsrecht Nr. 56 Rn. 17). Daran fehlt es nur dann, wenn die vom Kläger geltend gemachte Rechtsposition offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder ihm zustehen kann (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 15).

16Der Kläger macht geltend, durch die angegriffene Tariftreueregelung in seinem Grundrecht auf kollektive Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzt zu sein. Dessen sachlicher Schutzbereich ist zwar berührt (a)). Der Kläger kann sich als von der öffentlichen Hand getragener Verband jedoch auf dieses Grundrecht nicht berufen (b)).

17a) Die angegriffene Verordnung greift mittelbar in das Grundrecht auf Koalitionsfreiheit einer grundrechtsfähigen Tarifvertragspartei ein, deren Tarifverträge nicht für repräsentativ erklärt worden sind.

18Art. 9 Abs. 3 GG schützt unter anderem das Recht von Vereinigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, durch spezifisch koalitionsgemäße Betätigung die in diesem Grundrecht genannten Zwecke zu verfolgen und dabei die Mittel zu deren Erreichung selbst zu wählen. Das Grundrecht umfasst insbesondere die Tarifautonomie und damit das Aushandeln, den Abschluss, den Bestand und die Anwendung von Tarifverträgen sowie die Koalition in ihrem Bestand (stRspr, vgl. BVerfG, Urteil vom 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 u.a. - BVerfGE 146, 71 Rn. 130 ff. m.w.N.; BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 - BVerwGE 136, 54 Rn. 48 und - 8 C 38.09 - BVerwGE 136, 75 Rn. 38). Zu den der Regelungsbefugnis der Koalitionen überlassenen Materien gehören insbesondere das Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitsbedingungen. Art. 9 Abs. 3 GG schützt einen Arbeitgeberverband zwar nicht gegen ein tarifpolitisches Konkurrenzverhältnis, wohl aber vor staatlicher Einflussnahme auf das Konkurrenzverhältnis. Das Grundrecht kann auch faktischen oder mittelbaren Beeinträchtigungen der koalitionsgemäßen Betätigung etwa in Gestalt einer Verdrängung ausgehandelter Tarifverträge durch eine staatliche Regelung entgegengehalten werden, soweit diese eingriffsgleiche Wirkung haben. Daran fehlt es, wenn sie bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 - BVerwGE 136, 54 Rn. 47 ff. und - 8 C 38.09 - BVerwGE 136, 75 Rn. 38 f.).

19Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Tarifverträge des Klägers im Hinblick auf den zentralen Bereich der Entgeltregelungen weitgehend an Bedeutung verlieren, weil die vom Beklagten verlangte Tariftreue zugunsten eines für repräsentativ erklärten Tarifvertrages vor dem Hintergrund einer dominierenden Nachfragemacht öffentlicher Auftraggeber im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs das Konkurrenz- und Kräfteverhältnis zwischen den in Nordrhein-Westfalen tätigen Koalitionen zulasten des Klägers verändert. Hiervon ausgehend ließe sich eine Verdrängungswirkung der Tariftreueregelung zulasten der nicht für repräsentativ erklärten Tarifverträge und damit ein mittelbarer Eingriff in die kollektive Koalitionsfreiheit grundrechtsfähiger Arbeitgeberverbände bejahen (anders noch zum Berliner Vergabegesetz vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - BVerfGE 116, 202 <219 f.>.

20b) Das Berufungsurteil geht jedoch zutreffend davon aus, dass eine Grundrechtsfähigkeit des Klägers und damit ein Eingriff in den persönlichen Schutzbereich der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG offensichtlich und eindeutig ausscheidet.

21aa) Juristische Personen des Privatrechts, deren Anteile sich ausschließlich in den Händen des Staates befinden, und gemischtwirtschaftliche privatrechtliche Unternehmen, an denen der Staat mehr als die Hälfte der Anteile hält, sind im Hinblick auf materielle Grundrechte ebenso wenig nach Art. 19 Abs. 3 GG grundrechtsfähig wie juristische Personen des öffentlichen Rechts. Da sie als staatliche Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden sind, können sie nicht Träger von Grundrechten sein. Ihre Organisationsform ist dafür unerheblich. Der Ausschluss der Grundrechtsberechtigung folgt allein aus dem formalen Kriterium der staatlichen Beherrschung des privatrechtlichen Unternehmens. Damit wird auf die Gesamtverantwortung des Staates für das Unternehmen abgestellt und nicht auf seine konkreten Einwirkungsbefugnisse auf die Geschäftsführung (stRspr, vgl. BVerfG, Urteile vom 7. November 2017 - 2 BvE 2/11 - BVerfGE 147, 50 Rn. 241 f. und vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. - BVerfGE 143, 246 Rn. 187 ff.; Kammerbeschluss vom 19. Juli 2016 - 2 BvR 470/08 - NJW 2016, 3153 <3156 Rn. 46 f.>; Beschluss vom 10. Mai 2016 - 1 BvR 2871/13 - juris Rn. 5; Urteil vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - BVerfGE 128, 226 <245 f.>; Beschluss vom 18. Mai 2009 - 1 BvR 1731/05 - NVwZ 2009, 1282 <1283 Rn. 17>; BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2019 - 9 C 2.18 - NVwZ 2019, 1522 Rn. 34; Beschluss vom 10. November 2016 - 4 B 27.16 - juris Rn. 8). Nach diesen Maßstäben ist der Kläger eine staatlich beherrschte, nicht grundrechtsfähige juristische Person des Privatrechts, da die Mehrheit seiner Mitglieder ausschließlich oder überwiegend von der öffentlichen Hand getragen wird.

22bb) Aus keinem der vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte ergibt sich, dass dieser sich dennoch ausnahmsweise auf die kollektive Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG berufen könnte:

23(1) Eine Grundrechtsberechtigung des Klägers kann nicht damit begründet werden, dass er keine öffentlichen Aufgaben, sondern lediglich Rechte seiner Mitgliedsunternehmen in ihrer Funktion als Arbeitgeber wahrnimmt. Der Kläger wird nach den berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen ganz überwiegend von Gebietskörperschaften getragen, die selbst nicht grundrechtsfähig sind. Aus deren Zusammenschluss kann keine ihrerseits grundrechtsfähige juristische Person entstehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Oktober 1984 - 1 BvR 35, 356, 794/82 - BVerfGE 68, 193 <214>; BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2011 - 8 C 53.09 - BVerwGE 139, 87 Rn. 59). Gemeinden und andere Gebietskörperschaften können sich auch außerhalb des öffentlichen Aufgabenbereichs nicht auf Grundrechte berufen (vgl. zu Gemeinden BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <103 f., 105 f.>). Deshalb kommt es nicht darauf an, ob juristische Personen des öffentlichen Rechts nach der neueren bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmslos oder lediglich jedenfalls für ihre Betätigung in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben von einer Grundrechtsberechtigung ausgeschlossen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - BVerfGE 128, 226 <244 f.> und darauf ausdrücklich verweisend Beschluss vom 10. Mai 2016 - 1 BvR 2871/13 - juris Rn. 5; Urteile vom 7. November 2017 - 2 BvE 2/11 - BVerfGE 147, 50 Rn. 241 f. und vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 - BVerfGE 143, 246 Rn. 187 ff.; BVerwG, Beschluss vom 10. November 2016 - 4 B 27.16 - juris Rn. 8).

24(2) Der Kläger ist als privatrechtlicher Arbeitgeberverband dem verfassungsrechtlich geschützten Lebensbereich des Grundrechts auf kollektive Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht mit Blick auf eine ihm durch die Rechtsordnung übertragene Aufgabe unmittelbar zugeordnet und deshalb Träger dieses Grundrechts. Eine derartige Grundrechtsberechtigung ist bei solchen Personen des öffentlichen Rechts anerkannt, die wie eine Rundfunkanstalt, Hochschule oder öffentlich-rechtliche Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft der Grundrechtsverwirklichung anderer, natürlicher Personen dienen (vgl. BVerfG, Urteil vom 7. November 2010 - 2 BvE 2/11 - BVerfGE 147, 50 Rn. 240 m.w.N.). Dem Kläger als freiwillig errichteter juristischer Person des Privatrechts ist weder vom Staat eine dem Grundrechtsschutz dienende Aufgabe zugewiesen worden, noch dient seine Tätigkeit der Grundrechtsverwirklichung anderer Personen. Hinter seinen Mitgliedern stehen vielmehr mehrheitlich ihrerseits nicht grundrechtsfähige, staatlich beherrschte juristische Personen. Deshalb kommt es nicht auf den Einwand des Klägers an, die Grundrechtsberechtigung in Bezug auf ein Kollektivgrundrecht könne nicht davon abhängen, dass sie der Ausübung individueller Grundrechte diene. Zudem setzt eine Grundrechtsträgerschaft kraft Zuordnung zu einem verfassungsrechtlich geschützten Lebensbereich voraus, dass der Berechtigte vom Staat unabhängig oder jedenfalls von ihm distanziert ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Januar 2007 - 1 BvR 1949/05 - NVwZ 2007, 1420 und vom 14. April 1987 - 1 BvR 775/84 - BVerfGE 75, 192 <196 f.>). Auch dies trifft auf den von der öffentlichen Hand beherrschten Kläger nicht zu. Die von ihm geschlossenen Tarifverträge kommen nicht unbeeinflusst von staatlichen Aufgabenträgern, sondern in deren maßgeblichem Interesse zustande.

25(3) Der persönliche Schutzbereich der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG umfasst entgegen der Auffassung des Klägers staatlich beherrschte juristische Personen nicht schon wegen des kollektivrechtlichen Gehalts dieses Grundrechts. Dies gilt unabhängig davon, ob seine kollektivrechtliche Dimension unmittelbar aus dem Grundrecht selbst als sogenanntem Doppelgrundrecht (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - BVerfGE 94, 268 <282 f.>) oder aus seiner entsprechenden Anwendbarkeit auf juristische Personen gemäß Art. 19 Abs. 3 GG abgeleitet wird. Staatliche Arbeitgeber können sich nicht auf Art. 9 Abs. 3 GG berufen (vgl. Berlit, Koalitionsfreiheit und öffentlicher Dienst, ZTR 1994, 143 <146>; Linsenmaier, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019, Art. 9 GG Rn. 29). Das gilt selbst für die - im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG grundrechtsfähigen - Rundfunkanstalten (BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 u.a. - BVerfGE 59, 231 <255>). In der vom Kläger hervorgehobenen Entscheidung über den Einsatz von Beamten beim Streik Beschäftigter der damaligen Bundespost hat das Bundesverfassungsgericht öffentliche Arbeitgeber ebenfalls nicht als Träger des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG anerkannt, sondern lediglich aus der Doppelrolle des Staates als Träger öffentlicher Verwaltung und tariffähiger Arbeitgeber einen gesetzlichen Regelungsbedarf für den Einsatz bestimmter Mittel des Arbeitskampfes abgeleitet, ohne die durch einfaches Gesetz verliehene Tariffähigkeit staatlicher Arbeitgeber mit deren Grundrechtsfähigkeit gleichzusetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. März 1993 - 1 BvR 1213/85 - BVerfGE 88, 103 <115 f.>).

26(4) Auch der Einwand des Klägers, das den Ausschluss der Grundrechtsberechtigung staatlich beherrschter juristischer Personen tragende Konfusionsargument könne für ihn als Verband grundrechtsgebundener Arbeitgeber nicht gelten, geht fehl. Dass private Arbeitgeber als Tarifvertragsparteien Grundrechte wie den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten haben (vgl. BAG, Urteile vom 16. August 2005 - 9 AZR 378/04 - NZA-RR 2006, 253 <256> und vom 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - BAGE 111, 8 <13 f.>), aber dennoch Träger von Grundrechten bleiben, ist kennzeichnend für die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten im Privatrecht. Staatlich getragene Arbeitgeber sind dagegen bereits unmittelbar an Grundrechte gebunden. Sie können als Teil des grundrechtsgebundenen Staats nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter von Grundrechten sein (vgl. BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 - 2 BvE 2/11 - BVerfGE 147, 50 Rn. 239 m.w.N.). Ihre Grundrechtsfähigkeit ist deshalb grundsätzlich für alle Grundrechte und in allen Rechtsbeziehungen ausgeschlossen, sofern sie nicht dem geschützten Lebensbereich eines bestimmten Grundrechts zugeordnet sind (s.o. (2)).

27(5) Der Kläger ist auch nicht wegen einer ihm sonst drohenden Rechtsschutzlosigkeit ausnahmsweise als grundrechtsberechtigt anzusehen. Eine derartige spezifische Gefährdungssituation ist zwar bei einem vollständig von einem ausländischen Staat gehaltenen inländischen Unternehmen in Privatrechtsform insofern anzunehmen, als es - bliebe ihm die Berufung auf die Grundrechte völlig versagt - gegenüber staatlichen Eingriffen und wirtschaftslenkenden Maßnahmen, die unmittelbar durch Gesetz erfolgen, rechtsschutzlos wäre (BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. - BVerfGE 143, 246 Rn. 191 ff., 196). Juristische Personen des Privatrechts, die vom Bund, vom Land oder von einer Kommune beherrscht werden, befinden sich jedoch trotz ihrer fehlenden Grundrechtsfähigkeit nicht in einer derartigen Gefährdungssituation, weil sich die hinter ihnen stehenden Hoheitsträger mittels der zur Wahrung innerstaatlicher Kompetenzen vorgesehenen Schutzmechanismen gegen vermeintlich verfassungswidrige Einschränkungen ihrer wirtschaftlichen Betätigung zur Wehr setzen können (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. - BVerfGE 143, 246 Rn. 194). Da diese Einflussmöglichkeiten auch den inländischen Hoheitsträgern eröffnet sind, die hinter der Mehrheit der Mitglieder des Klägers stehen, droht diesem ebenfalls keine Rechtsschutzlosigkeit.

28(6) Dem Kläger ist ein Schutz aus Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht unter Berücksichtigung von Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention im Rahmen des dafür grundsätzlich offenen und konventionsgerecht auszulegenden Art. 19 Abs. 3 GG zuzuerkennen (vgl. dazu BVerfG, Urteile vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. - BVerfGE 143, 246 Rn. 202 und vom 12. Juni 2018 - 2 BvR 1738/12 u.a. - BVerfGE 148, 296 Rn. 126 ff.). Um sich auf die Koalitionsfreiheit aus Art. 11 Abs. 1 EMRK berufen zu können, müsste er nach Art. 34 EMRK als nichtstaatliche Organisation beschwerdefähig sein. Für die Abgrenzung staatlicher von nichtstaatlichen Organisationen im Sinne von Art. 34 EMRK sind im Wesentlichen der rechtliche Status und die mit ihm verliehenen Befugnisse, die Natur der Betätigung der Organisation, deren Kontext und der Grad ihrer Unabhängigkeit von den politischen Behörden maßgeblich (vgl. EGMR, Urteil vom 16. Februar 2016 - Nr. 8895/10 Ärztekammer für Wien und Dorner v. Austria - Rn. 35 f.; Entscheidung vom 15. November 2011 - Nr. 28502/08 TRANSPETROL v. Slovakia - Rn. 60 ff.; Urteil vom 13. Dezember 2007 - 40998/98 Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey - Rn. 79 ff.). Nach diesen Kriterien genügen der privatrechtliche Status des Klägers und seine Betätigung als Arbeitgeberverband eindeutig nicht, seine fehlende Unabhängigkeit von den ihn beherrschenden staatlichen Hoheitsträgern aufzuwiegen. Eine Einordnung als nichtstaatliche Organisation im Sinne des Art. 34 EMRK kommt danach offensichtlich nicht in Betracht.

29Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.