Gründe

A. Revision der Beklagten

4Die wirksam auf die Zulässigkeit der Feststellungsklage beschränkte (Senatsurteil vom 12. April 2011 - XI ZR 341/08, WM 2011, 1437 Rn. 10), im Umfang dieser Zulassungsbeschränkung statthafte und auch im Übrigen zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

5Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (KG, Urteil vom 8. November 2017 - 26 U 109/16, juris) - soweit für die Revision der Beklagten von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

6Es komme nicht darauf an, ob der Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig sei. Jedenfalls sei er als Zwischenfeststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Entscheidung darüber, ob sich die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt hätten, sei sowohl für den weiteren, hilfsweise übereinstimmend für erledigt erklärten Feststellungsantrag der Kläger als auch für die Hilfswiderklage vorgreiflich.

II.

7Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

8Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, die die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse betreffende Feststellungsklage sei zulässig, steht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Für den Antrag festzustellen, der Darlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, fehlt, wie der Senat wiederholt näher ausgeführt hat (vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 27. November 2018 - XI ZR 174/17, BKR 2019, 243 Rn. 11 und vom 26. März 2019 - XI ZR 321/17, juris Rn. 14), das Feststellungsinteresse. Die Feststellungsklage ist auch nicht nach den Maßgaben des Senatsurteils vom 24. Januar 2017 (XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 16) ausnahmsweise zulässig. Im konkreten Fall steht im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Feststellungsklage nicht fest, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigen wird (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 456/16, WM 2017, 2254 Rn. 13 und - XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 21 sowie vom 15. Mai 2018 - XI ZR 199/16, juris Rn. 12). Im Gegenteil streiten die Parteien noch in dritter Instanz über die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Rechtsfolgen.

9Darauf, ob die Kläger mit der Folge, dass ihnen eigene Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nicht mehr zustehen, wirksam aufgerechnet haben, was die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf § 396 Abs. 2, § 367 Abs. 2 BGB bestritten hat, kommt es nicht an. Die positive Feststellungsklage wäre im Lichte dieser Behauptung nicht nur unzulässig, sondern auch unschlüssig (Senatsurteile vom 27. November 2018 - XI ZR 174/17, BKR 2019, 243 Rn. 11 und vom 26. März 2019 - XI ZR 321/17, juris Rn. 14 sowie - XI ZR 341/17, juris Rn. 14; Senatsbeschluss vom 10. Juli 2018 - XI ZR 674/16, juris Rn. 2). Die mangels Feststellungsinteresses unzulässige Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann unabhängig von den prozessualen Besonderheiten des hier zur Entscheidung gestellten Falls auch nicht, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils näher ausgeführt hat (Senatsurteile vom 17. April 2018 - XI ZR 446/16, WM 2018, 1358 Rn. 15 ff. und vom 19. Februar 2019 - XI ZR 225/17, juris Rn. 11), in eine zulässige Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO umgedeutet werden.

III.

10Das Berufungsurteil unterliegt mithin, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Kläger eine entsprechende Feststellung getroffen hat, der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Der Senat kann die Berufung nicht mit der Maßgabe zurückweisen, dass der Feststellungsantrag der Kläger als unzulässig abgewiesen wird, weil den Klägern vorab Gelegenheit gegeben werden muss, einen zulässigen Antrag zu stellen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

B. Anschlussrevision der Kläger

11Die Anschlussrevision der Kläger hat dagegen nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

12Über die Anschlussrevision der Kläger ist zu entscheiden, obwohl sie allein die Hilfswiderklage der Beklagten betrifft, die unter einer innerprozessualen Bedingung steht, deren Eintritt noch ungewiss ist.

13Die Beklagte hat die Verurteilung der Kläger hilfsweise "für den Fall" beantragt, "dass das Gericht den Widerruf für wirksam" halten sollte. Diese Bedingung, die der Senat als Prozesserklärung selbst auslegen kann und die so zu verstehen ist, sie sei für den Fall einer dem Feststellungsantrag stattgebenden Entscheidung gestellt, ist noch nicht endgültig ausgefallen, weil über den Feststellungsantrag aus den oben genannten Gründen nicht abschließend entschieden werden kann. Weil noch die Möglichkeit besteht, dass die Kläger mit der Folge der Zulässigkeit ihres Feststellungsbegehrens in einer wiedereröffneten Berufungsverhandlung die Abrechnung der Beklagten unstreitig stellen, kann die Bedingung noch eintreten. Sollte dies geschehen und das Berufungsgericht dem Feststellungsantrag stattgeben, würde der Ausspruch des Berufungsgerichts zum Hilfsantrag der Beklagten wirksam. Entsprechendes gölte, wenn die Kläger nach § 264 Nr. 2 ZPO zur Leistungsklage übergingen. Die Bedingung, unter die die Hilfswiderklage gestellt ist, erfasst auch die Stattgabe einer solchen Leistungsklage. Der Ausspruch zur Hilfswiderklage unterliegt daher der revisionsrechtlichen Nachprüfung (vgl. BGH, Urteile vom 14. Dezember 1988 - IVa ZR 209/87, BGHZ 106, 219, 220 f. und vom 26. Januar 2016 - KZR 41/14, NJW 2016, 2504 Rn. 38).

II.

14Die Anschlussrevision ist nur zu einem geringen Teil begründet.

151. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision der Kläger von Bedeutung - ausgeführt:

16Die Hilfswiderklage sei in Höhe von 167.047,46 € begründet. Aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultiere ein Anspruch des Darlehensgebers auf Rückgewähr der Darlehensvaluta und auf Wertersatz für Gebrauchsvorteile. Dieser Wertersatz richte sich nach dem vertraglichen Nominalzinssatz, sofern der Darlehensnehmer nicht einen geringeren Gebrauchsvorteil nachweise. Dazu sei der Verweis auf die MFI-Zinsstatistik ungeeignet, soweit der Vertragszins nicht um mehr als einen Prozentpunkt von dem dort angegebenen Wert abweiche. Für die Berechnung maßgeblich sei ohne Rücksicht auf die Vereinbarung einer anderslautenden Zinsberechnungsmethode im Darlehensvertrag die actual/365-Methode. Geschuldet seien Gebrauchsvorteile nur für den tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensnehmer könne Rückgewähr der von ihm erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen verlangen. Außerdem habe er Anspruch auf Nutzungsersatz, bei Immobiliardarlehensverträgen wiederum nach Maßgabe der actual/365-Methode, wobei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon auszugehen sei, dass die Darlehensgeberin, soweit sie lediglich erlangte Zahlungen an die KfW weiterreiche, keine eigenen Nutzungen gezogen habe. Ein Abzug wegen des Anfalls von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer sei nicht zu machen. Aufgrund einer Berechnung nach diesen Grundsätzen ergäben sich zum 1. Oktober 2017 zugunsten der Beklagten Ansprüche in Höhe der (Rest-)Darlehensvaluten von 111.254,04 € und 55.793,42 €. Auf diese Beträge schuldeten die Kläger ab dem 1. Oktober 2017 Zinsen.

172. Diese Ausführungen, die auf der zutreffenden Annahme beruhen, die bedingte Anschließung der Beklagten im Berufungsverfahren sei zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1997 - V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1157), halten einer revisionsrechtlichen Prüfung überwiegend stand.

18a) Zutreffend hat das Berufungsgericht der Beklagten dem Grunde nach Wertersatz für Gebrauchsvorteile nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts für die Zeit nach dem Wirksamwerden des Widerrufs bis zum Ende der vereinbarten Zinsbindungsfrist zugesprochen. Entgegen den Einwänden der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei gesehen, dass sich die Ansprüche der Beklagten auf Herausgabe der von den Klägern erlangten Gebrauchsvorteile für die vor dem Wirksamwerden des Widerrufs überlassene Darlehensvaluta auch für die Zeit danach nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB (nicht nach § 818 BGB) und nach dem Vertragszins richten (Senatsurteil vom 12. März 2019 - XI ZR 9/17, WM 2019, 917 Rn. 18; Senatsbeschluss vom 19. Februar 2019 - XI ZR 362/17, WM 2019, 538 Rn. 6). Insoweit gilt im Ergebnis nichts anderes, als § 357a Abs. 3 BGB im Falle des Widerrufs von Verbraucherdarlehensverträgen für das geltende Recht bestimmt. Eine "Zurückweisung" des Widerrufs durch den Darlehensgeber ist darauf entgegen der Rechtsmeinung der Anschlussrevision ohne Einfluss.

19Zwar konnte das Berufungsgericht entgegen seiner Annahme bei der Ermittlung der Gebrauchsvorteile nur dann die actual/365-Methode zugrunde legen, sofern die Parteien in den Darlehensverträgen diese Zinsberechnungsmethode vereinbart hatten (Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 23). Für die Ermittlung des Wertersatzes nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB ist nicht nur der vertragliche Nominalzins, sondern auch die vertraglich vereinbarte Zinsberechnungsmethode maßgeblich. Da die Anschlussrevision allerdings eine abweichende vertragliche Vereinbarung nicht geltend macht, beruht das Berufungsurteil nicht auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB.

20b) Das Berufungsgericht ist wiederum richtig davon ausgegangen, ein Anspruch der Beklagten auf Wertersatz für Gebrauchsvorteile bestehe auch, soweit sie das Darlehen aus Fördermitteln zur Verfügung gestellt habe. Insoweit können die Kläger sich nicht mit Erfolg darauf berufen, soweit die Beklagte für an die KfW "durchgereichte" Leistungen die Herausgabe von Nutzungen nicht schulde, gelte dies spiegelbildlich auch für ihre Wertersatzansprüche gegen die Kläger. Die Herausgabe von Nutzungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB schuldet der Darlehensgeber in Fällen, in denen er erwirtschaftete Zins- und Tilgungsleistungen an die KfW weitergibt, nicht, weil er selbst als Rückgewährschuldner keine Nutzungen zieht (Senatsurteil vom 25. April 2017 - XI ZR 573/15, WM 2017, 1004 Rn. 24). Durch die weitere Überlassung der Darlehensvaluta sind die Darlehensnehmer dagegen ohne Rücksicht auf die Herkunft der Darlehensmittel imstande, Gebrauchsvorteile zu ziehen.

21c) Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei und in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen, die Kläger könnten einen gegenüber dem Vertragszins geringeren Gebrauchsvorteil nicht allein durch einen Verweis auf die MFI-Zinsstatistik darlegen. Ausweislich der MFI-Zinsstatistik, die den marktüblichen Zins nicht betragsscharf abbilden will und kann, betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für Wohnungsbaukredite an private Haushalte mit anfänglicher Zinsbindung in dem maßgeblichen Monat des ersten Vertragsschlusses - hier: mit einer Zinsbindungsfrist von über 10 Jahren im September 2007 - 5,08% und in dem maßgeblichen Monat des zweiten Vertragsschlusses - hier: mit einer Zinsbindungsfrist von 5 bis 10 Jahren im Dezember 2007 - 5,03%. Der in den Darlehensverträgen zugrunde gelegte anfängliche effektive Jahreszins lag mit 5,11% bzw. 5,05% weniger als einen Prozentpunkt über diesen Werten. In diesem Fall geht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon aus, dass ein Kredit zu für Grundpfandkredite üblichen Bedingungen ausgereicht worden ist (Senatsurteile vom 19. Januar 2016 - XI ZR 103/15, BGHZ 208, 278 Rn. 18 und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 29). Bei einem zu üblichen Bedingungen ausgereichten Kredit kommt eine Herabsetzung der Gebrauchsvorteile allein aufgrund der MFI-Zinsstatistik nicht in Betracht (vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 11).

22d) Die Verfahrensrüge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO erhebliches Vorbringen und ein erhebliches Beweisangebot der Kläger dazu übergangen, der Marktzins sei für beide Darlehen geringer gewesen, greift nicht durch. Die Kläger haben die der Beklagten zugestandenen Gebrauchsvorteile zuletzt auf der Grundlage der Annahme berechnet, der Beklagten stehe - ohnehin nur bis zum Widerruf - eine anhand der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zeitreihen SUD 118 und SUD 119 zeitabschnittsweise berechnete Nutzungsentschädigung zu. Dieser Vortrag gründete auf einer bestimmten (unzutreffenden) Rechtsbehauptung, die nicht Gegenstand des von den Klägern unterbreiteten Beweisangebots war. Dass die Kläger im Sinne einer Staffelung des eventualiter zur Entscheidung gestellten Sachvortrags hilfsweise anderes Vorbringen aufrechterhalten wollten, legt die Anschlussrevision nicht in einer § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO genügenden Weise dar.

23e) Keinen Erfolg hat die Anschlussrevision auch mit ihrer weiteren Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO Vorbringen der Beklagten zu einer Weiterleitung der von den Klägern erlangten Leistungen an die KfW als unstreitig behandelt und deshalb einen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen unberechtigt aberkannt. Auch insoweit ist die Verfahrensrüge nicht gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ordnungsgemäß ausgeführt, weil die Kläger an der von der Anschlussrevision bezeichneten Stelle in der "Berufungsreplik" die Weiterleitung von Zahlungen an die KfW durch die Beklagte tatsächlich als unstreitig bezeichnet haben. Eine Verpflichtung aus § 139 ZPO, die Kläger zu anderslautendem Vortrag aufzufordern, traf das Berufungsgericht nicht.

24Auf der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang kundgegebenen fehlerhaften Rechtsansicht beruht das Berufungsurteil nicht. Zwar hat das Berufungsgericht verkannt, dass in Fällen, in denen das Darlehen aus Fördermitteln der KfW stammt, der Darlehensgeber aber nicht sämtliche vom Darlehensnehmer erlangten Leistungen ungekürzt an die KfW weiterleitet, er als Rückgewährschuldner die Herausgabe von Nutzungen schuldet, die er aus dem bei ihm verbliebenen Teil der Leistungen zieht. Insoweit bleibt es dabei, dass diese Leistungen aus dem Darlehensvertrag erlangt sind. Dass der Einbehalt einer "Marge" auf einer Vereinbarung des Darlehensgebers mit der KfW basiert, ändert daran entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nichts. Weil die Anschlussrevision die Würdigung des Prozessstoffs durch das Berufungsgericht dahin, die Beklagte habe sämtliche der von den Klägern erlangten Leistungen an die KfW weitergeleitet, indessen nicht erheblich mit einer Verfahrensrüge angreift, kann sich dieser Rechtsfehler nicht zum Nachteil der Kläger ausgewirkt haben.

25f) Das Berufungsurteil erweist sich zulasten der Kläger nur betreffend den Zinsausspruch als teilweise fehlerhaft. Aus § 291 Satz 2, § 288 Abs. 3 BGB und § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 2 BGB ergibt sich das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang, weil die Zinsbindung für das aus KfW-Mitteln gewährte Darlehen zum 30. September 2017 auslief und für das weitere Darlehen zum 31. August 2022 auslaufen wird.

III.

26Das Berufungsurteil unterliegt betreffend die Hilfswiderklage mithin nur insoweit der Aufhebung (§ 562 ZPO), als das Berufungsgericht der Beklagten einen geringfügig zu hohen Zinsanspruch zuerkannt hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

27Sollte das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis kommen, die Klage bleibe unzulässig, wird es den Ausspruch zur Hilfswiderklage zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. zur Entscheidung über die Hilfsaufrechnung Senatsurteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 424/12, BGHZ 200, 121 Rn. 36).