Gründe

I.

3Das Berufungsgericht meint, die Kläger hätten gegen den Beklagten aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Erstattung der Mangelbeseitigungskosten und weiteren Schadensersatz. Die Ausführungsmängel der Drainage und der Abdichtung des Wohnhauses im Ganzen seien als Sachmangel anzusehen. Auf den vereinbarten Haftungsausschluss könne sich der Beklagte nicht berufen, weil er den Klägern diesen Mangel arglistig verschwiegen habe.

4Der Beklagte habe die in der Garage vorhandenen Feuchtigkeitserscheinungen den Klägern damit erklärt, dass sich eine dort befestigte Bitumenbahn ab und zu gelöst habe und neu habe befestigt werden müssen. Diese Angabe reiche für eine Aufklärung über den vorhandenen Sachmangel nicht aus, da für die Kläger nur ein Wasserfleck an der Garagenwand erkennbar, der Beklagte aber aufgrund seiner beruflichen Qualifikation in der Lage gewesen sei, aus diesem Symptom den Schluss auf das Vorhandensein des Mangels, nämlich der mangelhaften Abdichtung des Baukörpers und der fehlenden bzw. nicht fachgerecht ausgeführten vertikalen und horizontalen Drainage zu ziehen.

5Zudem habe der Beklagte bei der Besichtigung angegeben, die Abdichtungsarbeiten fachgerecht bzw. nach den anerkannten Vorschriften durchgeführt und besondere Sorgfalt aufgewandt zu haben, weil er das Haus für seine Familie gebaut habe. Insoweit hafte der Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Vorspiegelns bestimmter Eigenschaften oder der Abwesenheit von Mängeln im Sinne von § 444 BGB. Denn offensichtlich habe der Beklagte, wenn er bei der Errichtung des Hauses nicht bewusst von geltenden DIN-Vorschriften abgewichen sei, sich hinsichtlich der anerkannten Regeln der Technik nicht auf dem Laufenden gehalten und somit als Fachmann Angaben ohne tatsächliche Anhaltspunkte „ins Blaue hinein“ gemacht.

II.

6Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Schadensersatz wegen der mangelhaften Drainage und Abdichtung des Wohnhauses nicht bejahen.

71. a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass das Wohngebäude einen Sachmangel aufwies, weil die Drainage und die Abdichtung des Gebäudes gegen eindringende Feuchtigkeit nicht nach den zum Zeitpunkt der Errichtung geltenden DIN-Vorschriften ausgeführt wurden, im Ganzen nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprachen und nicht voll funktionstüchtig waren.

8b) Richtig ist auch, dass der Beklagte den Klägern ungeachtet des vertraglich vereinbarten Haftungsausschlusses wegen dieses Mangels nach § 444 BGB haftet, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat.

92. Nicht frei von Rechtsfehlern ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die Kläger über die Mangelfreiheit der Drainage und Abdichtung des Wohnhauses getäuscht.

10a) Das gilt zunächst für die Annahme, die von dem Beklagten abgegebenen Erklärungen zu der Ursache der Feuchtigkeitserscheinungen in der Garage rechtfertigten den Vorwurf der Arglist.

11aa) Arglist setzt - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig sieht - nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zumindest Eventualvorsatz voraus; leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt dagegen nicht (vgl. Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 24, 28; Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, NJW 2013, 2182 Rn. 13 f.; Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 21). Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, aaO Rn. 12; Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO). Bei Mängeln, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, besteht grundsätzlich keine Offenbarungspflicht; der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. Senat, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34; Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 21; Urteil vom 19. Februar 2016 - V ZR 216/14, NJW 2016, 2315 Rn. 11; Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 24; Urteil vom 14. September 2018 - V ZR 165/17, MDR 2018, 2033 Rn. 12). Nicht ohne weiteres erkennbar sind indes solche Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Spuren zu erkennen sind, die aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels erlauben. In diesen Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten (Senat, Urteil vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64; Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 21; Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 24). Zieht der Verkäufer auf Grund eigener Sachkunde oder auf Grund eines von ihm eingeholten Gutachtens Schlüsse auf den Mangel und seine Ursachen, die sich dem Käufer bei einer Inaugenscheinnahme der Symptome nicht in gleicher Weise aufdrängen, kann der Käufer erwarten, dass ein redlicher Verkäufer ihm diese Schlussfolgerungen mitteilt (vgl. Senat, Urteil vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773).

12bb) Nach diesen Maßstäben ist der von dem Berufungsgericht gezogene Schluss, der Beklagte habe den Mangel an der Drainage und der Abdichtung des Wohnhauses den Klägern arglistig verschwiegen, nicht gerechtfertigt.

13(1) Das Berufungsgericht unterstellt als wahr, dass der Beklagte in der Vergangenheit mehrfach nach dem Auftreten entsprechender Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich der Garage die dortige Bitumenschweißbahn neu angeklebt, diese sich aber immer wieder nach einiger Zeit gelöst hat. Es unterstellt weiter als wahr, dass nach diesen „Sanierungsmaßnahmen“ die Flecken jeweils abgetrocknet sind. Gleichwohl meint das Berufungsgericht, es könne nicht angenommen werden, dass der Beklagte als Fachmann nicht erkannt habe, dass schadensursächlich nicht die sich ständig lösende senkrechte Bitumenschweißbahn habe sein können, sondern die Ursachen andere gewesen sein müssten. Er habe „hinreichend Anlass“ gehabt, nicht nur am durchgreifenden Erfolg der durchgeführten Sanierungsmaßnahmen zu zweifeln, sondern auch daran, die Schadensursache erkannt zu haben. Da die wiederholte Sanierung im Ergebnis erfolglos geblieben sei, habe sich dem Beklagten als Fachmann „aufdrängen“ müssen, dass die Mangelursache in einem anderen Bereich anzusiedeln sei. Seine Maßnahmen stellten sich, was ihm nicht verborgen geblieben sein könne, als „herumdoktern“ an den Symptomen, aber nicht als „kurieren“ der eigentlichen „Erkrankung“, d.h. der Ursache der Feuchtigkeitserscheinungen dar.

14(2) Diese Begründung trägt die Annahme, der Beklagte habe arglistig gehandelt, nicht. Entweder hat das Berufungsgericht den rechtlichen Maßstab für die Annahme einer arglistigen Täuschung verkannt, indem es eine fahrlässige Unkenntnis des Beklagten von den eigentlichen Ursachen der Feuchtigkeitserscheinungen hat ausreichen lassen, oder es hat verfahrensfehlerhaft die Aussagen der in erster Instanz vernommenen Zeugen ohne deren erneute Vernehmung anders gewürdigt als das Landgericht.

15(a) Sollte das Berufungsgericht gemeint haben, dass es für die Annahme einer arglistigen Täuschung der Kläger durch den Beklagten ausreicht, wenn dieser hinreichenden Anlass hatte, an dem Erfolg seiner Sanierungsbemühungen zu zweifeln und sich ihm aufdrängen musste, dass die eigentliche Ursache der Feuchtigkeitserscheinungen eine andere war, wäre dies nach den genannten Maßstäben unzutreffend. Hiermit wäre nur eine fahrlässige Unkenntnis des Beklagten von dem offenbarungspflichtigen Mangel belegt, nicht aber der für die Arglist vorausgesetzte Eventualvorsatz. Nach der Rechtsprechung des Senats genügt es nicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde (Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, NJW 2013, 2182 Rn. 12 ff.; Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Selbst ein bewusstes Sichverschließen reicht für die Annahme der Arglist nicht aus, erforderlich ist die Kenntnis der den Mangel begründenden Umstände zumindest in der Form des Eventualvorsatzes. Diese Kenntnis muss festgestellt werden; sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (Senat, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 21).

16(b) Sollte das Berufungsgericht dem Beklagten hingegen nicht geglaubt haben, dass er die fehlerhafte Verklebung der Bitumenablaufrinne als Ursache des Wasserflecks angesehen und nicht den Schluss auf eine andere, tiefergehende Ursache gezogen hat, wäre der Schluss auf ein arglistiges Handeln zwar möglich. Zu dieser Einschätzung durfte das Berufungsgericht aber - wie die Revision zutreffend geltend macht - nicht kommen, ohne die in erster Instanz vernommenen Zeugen H.        und G.        erneut zu vernehmen.

17(aa) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Hieraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Berufungsgericht insbesondere die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen muss, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (vgl. Senat, Urteile vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 275; vom 25. Oktober 2013 - V ZR 147/12, NJW 2014, 550 Rn. 22; BGH, Beschluss vom 30. November 2011 - III ZR 165/11, GuT 2012, 486 Rn. 5).

18(bb) Danach hätte das Berufungsgericht die Zeugin H.       erneut vernehmen müssen, wenn es von einer Kenntnis des Beklagten von der Funktionsuntüchtigkeit der Abdichtung des Wohnhauses ausgehen wollte.

19Das Landgericht hat die Arglist des Beklagten für nicht bewiesen erachtet, weil es der Angabe der Zeugin H.     , der Ehefrau des Beklagten, Glauben geschenkt hat, der Feuchtigkeitsfleck sei jeweils abgetrocknet bzw. zurückgegangen, wenn der Beklagte im Bereich der Stufe und der Bitumenbahn „wieder etwas festgemacht“ habe und über andere Ursachen sei nicht gesprochen worden.

20Das Berufungsgericht würdigt die Aussage der Zeugin H.       zwar vordergründig wie das Landgericht, weil es als wahr unterstellt, dass die Feuchtigkeitsflecken in der Garage nach den Sanierungsmaßnahmen des Beklagten jeweils abgetrocknet sind. Bei einer Wahrunterstellung darf die Behauptung der Partei aber nicht nur vordergründig als wahr unterstellt werden, sondern muss so übernommen werden, wie sie aufgestellt wurde (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 223/17, NJW-RR 2018, 647 Rn. 10 ff.). Dies hat das Berufungsgericht nicht getan. Seine Annahme, der Beklagte habe erkannt, dass schadensursächlich für den Wasserfleck nicht die sich lösende Bitumenbahn, sondern die mangelhafte Abdichtung des Gebäudes insgesamt sei, ließe sich mit der Aussage der Zeugin nämlich nur vereinbaren, wenn der Beklagte den von ihm erkannten Mangel seiner Frau verschwiegen haben sollte. Das hat das Berufungsgericht seiner Würdigung aber nicht zugrunde gelegt.

21(cc) Das Berufungsgericht hätte auch den Zeugen G.     erneut hören müssen.

22Das Landgericht hat die Kenntnis des Beklagten von der Mangelhaftigkeit der Abdichtung des Hauses auch deswegen für nicht nachgewiesen erachtet, weil der Zeuge G.     , von Beruf Sachverständiger, angegeben hat, er habe es für nachvollziehbar gehalten, dass Ursache der Feuchtigkeitsstelle der Abschluss der begehbaren Flachdachgarage war und dass sich die Problematik der Feuchtigkeitsbildung im Bereich der Bitumenablaufrinne bewegt. Das Berufungsgericht durfte die Einschätzung des Zeugen nicht mit der Begründung für unerheblich erklären, diesem seien die mehrfachen Sanierungsversuche des Beklagten nicht bekannt gewesen, ohne den Zeugen dazu zu befragen, ob er in Kenntnis der erfolglosen Sanierungsversuche zu einer anderen Einschätzung der Ursache für die Feuchtigkeit gekommen wäre.

23(3) Die Arglist des Beklagten kann schließlich nicht damit begründet werden, dieser habe die Kläger jedenfalls über die „mehrfach durchgeführten Sanierungsmaßnahmen“ aufklären müssen, also darüber, dass er die Bitumenbahn mehrfach neu verklebt hat, die Feuchtigkeit aber jeweils nach einiger Zeit wieder aufgetreten ist. Wenn der Beklagte nämlich - was nach dem zuvor Gesagten für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist - davon ausgegangen ist, dass die Feuchtigkeitserscheinungen auf die mangelhafte Verklebung der Bitumenbahn zurückzuführen waren und jeweils nach erneutem Verkleben abtrockneten, bestand für ihn subjektiv kein Anlass, die Kläger auf die mögliche Untauglichkeit seiner Sanierungsbemühungen hinzuweisen.

24b) Rechtsfehlerhaft ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe auch deswegen arglistig im Sinne von § 444 BGB gehandelt, weil er den Klägern gegenüber vorsätzlich falsche Angaben über die Einhaltung der einschlägigen DIN-Vorschriften bei der Erstellung der Drainage und Abdichtung des Wohnhauses gemacht habe.

25aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Verkäufer verpflichtet ist, Fragen des Käufers richtig und vollständig zu beantworten (Senat, Urteil vom 20. September 1996 - V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 155; Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 215 Rn. 25; Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 28). Allein der Umstand, dass Fragen - hier die nach der Ursache der Feuchtigkeitsflecken - falsch beantwortet wurden, begründet jedoch noch nicht den Vorwurf der Arglist. Derjenige, der gutgläubig falsche Angaben macht, handelt nämlich grundsätzlich nicht arglistig, mag der gute Glaube auch auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen (Senat, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGH-Report, 2001, 362, 363; Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 28). Anders ist es, wenn der Verkäufer auf Fragen des Käufers falsche Angaben ohne tatsächliche Grundlage - „ins Blaue hinein“ - macht, mit deren Unrichtigkeit er rechnet; wer so antwortet, handelt grundsätzlich bedingt vorsätzlich (Senat, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport 2001, 362, 363; Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463 Rn. 28).

26bb) Nach diesen Maßstäben kann nicht davon ausgegangen werden, der Beklagte habe vorsätzlich falsche Angaben über die Einhaltung der einschlägigen DIN-Vorschriften bei der Erstellung der Drainage und Abdichtung des Wohnhauses gemacht.

27(1) Das Berufungsgericht begründet die Arglist des Beklagten damit, er habe sich, wenn er nicht bewusst von den einschlägigen DIN-Vorschriften abgewichen sei, über diese vor der Bauausführung jedenfalls nicht hinreichend informiert, so dass seine Angabe ohne tatsächliche Grundlage „ins Blaue hinein“ erfolgt sei. Von einem Fachmann wie dem Beklagten könne man die Einhaltung bestimmter Qualitätsstandards erwarten, er müsse die jeweils aktuell geltenden Regeln seines Fachs kennen und anwenden und eben dies habe der Beklagte auch erklärt.

28(2) Damit verkennt das Berufungsgericht den Maßstab für das Vorliegen einer arglistigen Täuschung im Sinne von § 444 BGB. Die von ihm herangezogenen Grundsätze entstammen dem Werkvertragsrecht und betreffen die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Unternehmer den in der Mangelhaftigkeit des Werkes liegenden Pflichtverstoß zu vertreten und somit nach den § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB Schadensersatz zu leisten hat. Zu vertreten hat der Unternehmer insoweit nach allgemeinen Regeln gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2, § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 344/03, NJW-RR 2005, 386, 387 zu einem Fernwärmelieferungsvertrag; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2014], § 634 Rn. 127; BeckOGK/Kober, BGB [1.3.2019], § 636 Rn. 179). In diesem Rahmen kommt es daher darauf an, welche Sorgfaltsanforderungen an die Fachplaner und die ausführenden Betriebe zu stellen sind, namentlich ob von ihnen die Kenntnis und Einhaltung bestimmter DIN-Vorschriften und der daraus für das konkrete Werk abzuleitenden Anforderungen erwartet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 344/03, NJW-RR 2005, 386, 387 f.).

29Diese Maßstäbe lassen sich auf die Feststellung einer arglistigen Täuschung im Sinne von § 444 BGB nicht übertragen, weil der Verkäufer insoweit nur für vorsätzliche Falschangaben haftet. Macht der Verkäufer auf Fragen des Käufers falsche Angaben ohne tatsächliche Grundlage „ins Blaue hinein“, setzt die Annahme bedingten Vorsatzes voraus, dass der Verkäufer mit der Unrichtigkeit seiner Angaben rechnet. Der Beklagte müsste folglich bei der Abgabe seiner Erklärung damit gerechnet haben, dass er bei der Errichtung des Wohnhauses von den anerkannten Regeln der Technik oder den einschlägigen Vorschriften abgewichen ist. Hiervon kann nicht allein deshalb ausgegangen werden, weil die Abdichtung des Wohnhauses nicht den einschlägigen DIN-Vorschriften entspricht und der Beklagte diese als Fachmann grundsätzlich zu kennen hatte. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass dem Beklagten nicht bewusst war, die einschlägigen DIN-Vorschriften bei der Errichtung des Wohnhauses für sich und seine Familie nicht vollumfänglich gekannt und in jeder Hinsicht beachtet zu haben. Ein solches unbewusstes Abweichen von einschlägigen Vorschriften reicht für die Feststellung einer arglistigen Täuschung im Rahmen eines Kaufvertrages indes nicht aus. Die Angabe des fachkundigen Verkäufers, das Kaufobjekt fachgerecht bzw. nach den anerkannten Vorschriften errichtet zu haben, erfolgt nicht schon dann ohne tatsächliche Grundlage „ins Blaue hinein“, wenn er bei der Bauausführung unbewusst von einschlägigen DIN-Vorschriften abgewichen ist.

III.

30Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif und daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).

311. Dieses wird unter Berücksichtigung der dargestellten Maßstäbe erneut darüber zu befinden haben, ob der Beklagte die Kläger über das Nichtvorliegen von Mängeln an der Drainage und Abdichtung des Wohnhauses arglistig getäuscht hat. Der Senat weist insoweit darauf hin, dass das Berufungsgericht, was die Revision zutreffend geltend macht, bislang keine Feststellungen dazu getroffen hat, dass die vor Vertragsschluss in der Garage aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen auf die unsachgemäße Drainage und Abdichtung des Wohnhauses zurückzuführen waren und nicht etwa auf eine unsachgemäße Befestigung der offenbar als Ablaufrinne ausgestalteten Bitumenbahn an dem begehbaren Flachdach der Garage. Sollte sich die Ursache der Feuchtigkeitserscheinungen nicht (mehr) feststellen lassen, bedürfte es besonderer Begründung, weshalb der Beklagte aus den wiederkehrenden Feuchtigkeitserscheinungen in der Garage auf eine mangelhafte Abdichtung des Hauses geschlossen haben soll.

322. Sollte das Berufungsgericht danach ein arglistiges Handeln des Beklagten annehmen, gibt ihm die Zurückverweisung Gelegenheit, sich auch mit Rügen auseinanderzusetzen, die die Revision hinsichtlich der Feststellungen zu der Frage der Kenntnis der Kläger von den Mängeln nach § 442 BGB erhoben hat.