Leitsatz

Leitsatz:

1. Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass der/die erfolglose Bewerber/in im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde.

2. Es sprach viel dafür, dass die Beklagte die Stelle angesichts des vorgetragenen Inhalts unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben hat, da die Beklagte in der Stellenausschreibung dem interessierten Personenkreis ua ein "lockeres und junges 14-köpfiges Team" angeboten hat. Die Ansprache erfolgte mit "Du" und "Dich".

3. Die Vermutung, dass eine Stelle unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden ist, kann durch den Vortrag von Tatsachen, die im Bestreitensfall bewiesen werden müssen, widerlegt werden, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben.

a. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist, was hier der Fall war.

b. Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden Partei besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08, Rn. 42).

c. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, beispielsweise darauf, ob ggf. eine vom Arbeitgeber gesetzte Bewerbungsfrist unterlaufen wird und/oder ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt (vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09, Rn. 30; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08, aaO; 11. August 2016 - 8 AZR 406/14, Rn. 22).