Gründe

I.

9Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an einer von der F. AG gegenüber der IATA mit Schutzwirkung für die Fluggesellschaft übernommenen Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB. Zwischen der F. AG und der Fluglinie habe kein Geschäftsbesorgungsverhältnis als Hauptgegenstand des Agenturvertrags bestanden. Der Agenturvertrag sei als Handelsmaklervertrag auszulegen, da der Beförderungsvertrag vom Agenten im Namen der Fluglinie abgeschlossen werde. Sein Hauptgegenstand sei die Befugnis des Agenten, Verträge mit den Fluglinien zu vermitteln. Durch die Berechtigung zur Einziehung des Entgelts und Verpflichtung zur Weiterleitung des eingezogenen Betrages abzüglich Provision an die IATA enthalte der Vertrag zwar ein Geschäftsbesorgungselement, dieses sei jedoch nicht als Vermögensbetreuungspflicht ausgestaltet. Die von den Kunden an die F. AG gezahlten Entgelte gelangten nicht in das Vermögen der Fluglinie. Eine Verpflichtung, den erlangten Betrag getrennt vom sonstigen Vermögen treuhänderisch aufzubewahren, sei nicht vorgesehen. Der Vertrag könne auch nicht so ausgelegt werden, dass die eingenommenen Entgelte ab einem bestimmten Zeitpunkt wie einer krisenhaften Entwicklung oder einer wirtschaftlichen Schieflage vor dem Zugriff anderer Gläubiger geschützt werden müssten.

10Ob für den Beklagten eine Handlungspflicht zur Sicherung der für Ticketverkäufe ab Mai 2014 eingezogenen Entgelte bestanden habe, könne dahingestellt bleiben. Die Voraussetzungen für eine solche Handlungspflicht seien zudem nicht dargelegt. Dem Kläger stehe gegen den Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Insolvenzantragstellung zu.

II.

11Die Revision ist begründet. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB nicht verneint werden.

121. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei § 266 Abs. 1 StGB um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (vgl. Senat, Urteile vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, NJW 2012, 3439 Rn. 13; vom 25. Mai 2010 - VI ZR 205/09, BGHZ 185, 378 Rn. 6 jeweils mwN).

132. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die F. AG keine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB hatte.

14a) Untreue setzt sowohl in der Variante des Missbrauchs- (§ 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB) als auch in derjenigen des Treubruchtatbestands (§ 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) voraus, dass dem Täter eine Vermögensbetreuungspflicht obliegt und er diese verletzt. Eine solche Pflicht ist gegeben, wenn der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere, über die für jedermann geltenden Pflichten zur Wahrung der Rechtssphäre anderer hinausgehende Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen. Hierfür ist in erster Linie von Bedeutung, ob sich die fremdnützige Vermögensfürsorge als Hauptpflicht, mithin als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung darstellt. Diese besonders qualifizierte Pflichtenstellung in Bezug auf das fremde Vermögen muss über eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit hinausgehen. Erforderlich ist weiterhin, dass dem Täter Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird. Hierbei ist nicht nur auf die Weite des ihm eingeräumten Spielraums abzustellen, sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen (BGH, Urteil vom 9. November 2016 - 5 StR 313/15, BGHSt 61, 305 Rn. 33 mwN; vgl. Senat, Urteil vom 25. Mai 2010 - VI ZR 205/09, BGHZ 185, 378 Rn. 9).

15Allgemeine schuldrechtliche Verpflichtungen, insbesondere aus Austauschverhältnissen, reichen nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn sich hieraus Rücksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten ergeben. In der Regel wird sich eine Treuepflicht nur aus einem fremdnützig typisierten Schuldverhältnis ergeben, in welchem der Verpflichtung des Täters Geschäftsbesorgungscharakter zukommt. Bei rechtsgeschäftlicher Grundlage kommt es im Einzelfall auf die vertragliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses an (Senat, Beschluss vom 1. Juni 2010 - VI ZR 346/08, NJW-RR 2010, 1683 Rn. 9; Urteil vom 25. Mai 2010 - VI ZR 205/09, BGHZ 185, 378 Rn. 9; vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 - 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94 Rn. 26; Beschluss vom 2. April 2008 - 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182 Rn. 15 ff. jeweils mwN; verfassungsrechtlich unbedenklich: BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170 Rn. 108 f.). Die Pflicht, Vermögensinteressen eines anderen wahrzunehmen, kann durch ein Rechtsgeschäft zwischen dem Verpflichteten und einem Dritten begründet werden (BGH, Urteil vom 23. März 2000 - 4 StR 19/00, NStZ 2000, 375, 376 mwN).

16b) Nach diesen Grundsätzen hatte die F. AG gegenüber der Fluggesellschaft, deren Leistungen (Flugscheine) sie vertrieb, hinsichtlich der von ihr eingezogenen Gegenleistungen (Entgelte) eine Vermögensbetreuungspflicht (vgl. insbesondere BGH, Urteile vom 27. Juni 2005 - II ZR 113/03, NZG 2005, 755 f.; vom 21. Dezember 1973 - IV ZR 158/72, BGHZ 62, 71, 80; OLG Frankfurt, Urteil vom 6. März 2003 - 3 U 57/97, NJW-RR 2003, 1532; vgl. weiter zu Reisebüros BGH, Urteile vom 12. Dezember 1990 - 3 StR 470/89, wistra 1991, 181; vom 3. Mai 1978 - 3 StR 30/78, BGHSt 28, 20; vom 12. Dezember 1958 - 5 StR 475/58, BGHSt 12, 207; vom 19. Mai 1953 - 2 StR 116/53, NJW 1953, 1600, 1601; zu Versicherungsmakler mit Inkassovollmacht BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2013 - 1 StR 526/13, NStZ 2014, 158 f.). Aus dem Agenturvertrag ergibt sich, dass die Verpflichtung der F. AG zur Abführung der von ihr eingezogenen Entgelte eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Fluggesellschaft war.

17Die Auffassung des Beklagten, dass nach dem Agenturvertrag die von der F. AG eingezogenen Entgelte wirtschaftlich dieser zustanden und diese daher auch insoweit ausschließlich eigene Vermögensinteressen wahrnahm, trifft nicht zu. Aus der Regelung in Ziffer 7.1 Satz 1 des Agenturvertrags ergibt sich nur, dass der Agent bei der Ausstellung sowohl von Reisedokumenten im Namen der Fluggesellschaft als auch von eigenen Transportaufträgen unabhängig vom Erhalt eines entsprechenden Betrags verantwortlich ist. Bei dieser Verantwortlichkeit handelt es sich um eine Bürgschaft oder um eine Garantie (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. März 1982 - I ZR 60/80, MDR 1983, 24; Führich, Reiserecht 7. Aufl., § 28 Rn. 41). Unabhängig vom Bestehen und der Geltendmachung dieser Verantwortlichkeit erfolgt das Eintreiben von zahlbaren Beträgen für im Namen der Fluggesellschaft verkaufte Transporte oder sonstige Leistungen durch den Agenten (Agenturvertrag 7.2 Satz 1). Das Verhältnis dieser Vertragsbestimmungen ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht unklar, da sich die Formulierung "Ausgenommen wie in Unterabsatz 7.1 dieses Absatzes anderweitig vorgesehen" in Ziffer 7.2 Satz 1 des Agenturvertrags ersichtlich auf den letzten Satz "In solchen Fällen übernimmt die Fluglinie die Verantwortung für die Eintreibung" in Ziffer 7.1 Satz 3 des Agenturvertrags bezieht.

18Der Agenturvertrag begründete daher hinsichtlich der Verpflichtung der F. AG zur Abführung der von ihr eingezogenen Entgelte (Agenturvertrag 7.2 Satz 1) ein fremdnütziges Schuldverhältnis, welchem Geschäftsbesorgungscharakter zukam. Unerheblich ist, dass die F. AG im Übrigen eigene Belange wahrnehmen wollte, indem sie sich wegen der anfallenden Provisionen um möglichst hohe Umsätze durch vermittelte Flugscheine bemühte. Diese fremdnützige Vermögensfürsorge - die gerade auch in der ausdrücklichen Verwahrungspflicht in Ziffer 7.2 Satz 2 des Agenturvertrags zum Ausdruck kommt - stellte wegen ihrer Bedeutung für die Fluggesellschaft sowie der Art und Weise ihrer vertraglichen Ausgestaltung nicht nur eine beiläufige, sondern eine zumindest mitbestimmende Verpflichtung und somit eine Hauptpflicht dar. Über den Umgang mit eingezogenen Entgelten bis zur Abführung konnte die F. AG eigenverantwortlich und selbständig ohne Kontrolle (Steuerung und Überwachung) entscheiden. Abrechnungen und Zahlungen erfolgten nachträglich. Als Inhalt dieser Vermögensbetreuungspflicht hatte die F. AG sicherzustellen, dass ein dem eingezogenen Entgelt entsprechender Betrag (ggf. abzüglich der Provision gem. Agenturvertrag 7.2 Satz 3) abgeführt wird. Im vorliegenden Zusammenhang kann offen bleiben, durch welches Verhalten (Tun, Unterlassen) gegen diese Vermögensbetreuungspflicht verstoßen würde (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2013 - 1 StR 526/13, NStZ 2014, 158; vom 2. April 2008 - 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182 Rn. 30; Krehl, NStZ 2014, 159).

19Abweichendes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht daraus, dass im Wortlaut von Ziffer 7.2 Satz 2 des Agenturvertrags nicht vorgesehen ist, das erlangte Geld getrennt vom sonstigen Vermögen treuhänderisch aufzubewahren. Voraussetzung für eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB ist die gesetzliche Anordnung oder vertragliche Vereinbarung einer vom sonstigen Vermögen getrennten Aufbewahrung nur, wenn es sich - anders als hier, wo die fremdnützige Vermögensfürsorge Hauptpflicht war - im Übrigen um ein Austauschverhältnis mit allgemeinen schuldrechtlichen Verpflichtungen handelt, das die oben genannten Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. Senat, Urteil vom 25. Mai 2010 - VI ZR 205/09, BGHZ 185, 378 Rn. 10 ff.: Gewährleistungseinbehalt eines Bauauftraggebers; BGH, Beschluss vom 2. April 2008 - 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182 Rn. 9 f., 15 ff.: Kaution bei Wohn- und Gewerberaummiete).

20Unerheblich ist im vorliegenden Zusammenhang, ob die F. AG als Handelsvertreter (§ 84 Abs. 1 HGB) oder als Handelsmakler (§ 93 Abs. 1 HGB) tätig wurde (vgl. dazu Führich, Reiserecht 7. Aufl., § 5 Rn. 64 f.; § 27 Rn. 11 ff., § 35 Rn. 11; Palandt/Sprau, BGB 77. Aufl., Einf v § 651a Rn. 6; Schulz, RRa 2010, 164, 165 f.; Evers/Kiene, RRa 2005, 8). Unabhängig davon kam der Tätigkeit der F. AG Geschäftsbesorgungscharakter zu. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob sich aus Ziffer 7.2 Satz 1 des Agenturvertrags eine Einziehungsermächtigung oder eine Inkassozession ergibt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, NJW 2014, 1963 Rn. 12 ff.; Führich, Reiserecht 7. Aufl., § 28 Rn. 42; Palandt/Grüneberg, BGB 77. Aufl., § 398 Rn. 29 ff.). Entscheidend ist, dass durch Zahlung des Entgelts an die F. AG der Anspruch der Fluggesellschaft erlischt.

213. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht über die Voraussetzungen der Vermögensbetreuungspflicht hinaus keine weiteren tragfähigen Feststellungen getroffen hat. Das Berufungsgericht wird Gelegenheit haben, sich insoweit auch mit dem Vorbringen in Revisionsbegründung und -erwiderung zu befassen.