Gründe

A.

6Das Berufungsgericht, dessen Urteil veröffentlicht ist (AfP 2017, 164 = CR 2017, 505 = ZD 2017, 429), meint, der Klägerin stehe weder ein Anspruch auf Löschung noch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten zu. Ein Löschungsanspruch ergebe sich aus § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG nur, wenn die Speicherung personenbezogener Daten unzulässig sei. Die Zulässigkeit der Datenspeicherung bestimme sich vorliegend nicht nur nach § 29 BDSG sondern auch nach § 28 BDSG, denn die Beklagte verfolge mit der Verwendung der Daten eigene Geschäftszwecke. Sie biete Ärzten den Abschluss kostenpflichtiger Verträge zur Ausgestaltung des eigenen, bei der Beklagten angezeigten Profils an, in dem - im Gegensatz zum "Basisprofil" der nichtzahlenden Klägerin - keine Anzeigen unmittelbarer Konkurrenten eingeblendet werden. Dies gehe über die bloße Übermittlung von Daten an die Portalnutzer hinaus. Unter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere der Entscheidung vom 23. September 2014 (VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 "Ärztebewertung II"), überwögen jedoch die Interessen der Klägerin an der Unterlassung der Speicherung die Interessen der Beklagten und der Nutzer am Betrieb des Portals und der damit verbundenen Datenspeicherung nicht. Die beanstandeten Einblendungen von konkurrierenden Ärzten führten Nutzer nicht in die Irre und seien mit dem Vermerk "Anzeige" ausreichend verdeutlicht. Sie erhöhten den im öffentlichen Interesse liegenden Nutzwert des Portals, indem sie den Nutzern möglicherweise bislang unbekannte Alternativen zur Arztwahl aufzeigten. Dass die Klägerin ihre Bewertungen laufend kontrollieren müsse, sei Konsequenz der zulässigen Tätigkeit des Portals. Schließlich führe auch die Berücksichtigung des Werbeeffekts in Form von Einblendungen zahlender Ärzte auf dem Profil der Klägerin nicht zum Überwiegen ihrer Interessen. Zwar werde die Klägerin durch die Werbefunktion stärker in ihrer Berufsfreiheit betroffen als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2014 zugrundeliegenden Sachverhalt, gleiches gelte aber auch für die Beklagte, die bei Bestehen eines Löschungsanspruchs verstärkt in der Ausübung ihres Gewerbes betroffen wäre. Die Werbefunktion sei insgesamt als noch zulässige Auswirkung des erlaubten Wettbewerbs um Aufmerksamkeit im Internet hinzunehmen. Der Klägerin sei weiterhin die Eigenwerbung möglich. Die Einblendung der konkurrierenden Ärzte schränke die Werbemöglichkeiten der Klägerin nicht ein, es handele sich schlichtweg um die Anzeige von Gegenwerbung. Dass sie konkret unzumutbaren Belastungen durch negative Bewertungen auf dem Portal der Beklagten erlitten habe, habe die Klägerin nicht dargetan. Beanstandete Bewertungen seien nach Durchlaufen des Prüfungsverfahrens entfernt worden. Die Speicherung der Daten sei auch nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 BDSG als zulässig anzusehen. Die von der Beklagten bezweckte Werbefunktion sei ein berechtigtes Interesse im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG. Die Datenspeicherung sei erforderlich, was sich aus der bereits vorgenommenen Abwägung ergebe; es bestehe kein Grund für die Annahme überwiegend schutzwürdiger Interessen der Klägerin.

B.

7Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch zu, die auf der Internetseite www.jameda.de über sie veröffentlichten Daten zu löschen (I.), die Veröffentlichung eines die Klägerin betreffenden "Profils" zu unterlassen (II.) und sie von den vorgerichtlich angefallenen Rechtsverfolgungskosten freizustellen (III.).

I.

8Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG sind personenbezogene Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Dies ist vorliegend der Fall.

91. § 35 BDSG findet - wie die übrigen Vorschriften des dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) - im Streitfall grundsätzlich Anwendung. Der Anwendungsbereich des BDSG ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG, derjenige des dritten Abschnitts des BDSG nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG eröffnet. Denn die Beklagte ist als juristische Person des privaten Rechts, die nicht unter § 2 Abs. 1 bis 3 BDSG fällt, gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG eine nicht-öffentliche Stelle und verarbeitet personenbezogene Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG über die Klägerin unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 12; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 17 f. "spickmich.de"; ferner Simitis/Dammann, BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn. 7 ff.).

102. Das Medienprivileg (vgl. § 57 Abs. 1 Satz 1 Rundfunkstaatsvertrag, § 41 Abs. 1 BDSG) steht einer uneingeschränkten Anwendung des BDSG ebenfalls nicht entgegen. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine journalistisch-redaktionelle Bearbeitung der Bewertungen erfolgt (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 13 mwN; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 19 ff. mwN).

113. Ob die Speicherung der streitgegenständlichen Daten der Klägerin zulässig ist, bestimmt sich nach dem Senatsurteil vom 23. September 2014 (VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 15) jedenfalls auch nach § 29 BDSG, denn die Datenverarbeitung erfolgt geschäftsmäßig "zum Zwecke der Übermittlung" von Daten. Da die Datenverarbeitung bereits nach § 29 BDSG unzulässig ist, kann es dahinstehen, ob die Datenverarbeitung wegen des im Streitfall zugrunde zu legenden Geschäftsmodells der Klägerin darüber hinaus "als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke" im Sinne von § 28 BDSG dient und (auch) nach dieser Vorschrift nicht zulässig ist.

12a) Den Prüfungsmaßstab bestimmt dabei einheitlich die Regelung des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG. Zwar wurden die sogenannten "Basisdaten" unstreitig allgemein zugänglichen Quellen entnommen. Bei isolierter Betrachtung wäre die Zulässigkeit ihrer Speicherung deshalb nach der - im Vergleich zu § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG weniger strengen - Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zu beurteilen. Die Umstände des Streitfalls erfordern aber eine Würdigung im Zusammenhang mit der Speicherung der Bewertungen, weil nur die gemeinsame Verwendung der Daten den von der Beklagten verfolgten Zweck erfüllt (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 24 und vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 25; siehe auch LG Hamburg, MMR 2011, 488, 489; Roggenkamp, K&R 2009, 571).

13b) Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ist die Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Der wertausfüllungsbedürftige Begriff des "schutzwürdigen Interesses" verlangt eine Abwägung des Interesses des Betroffenen an dem Schutz seiner Daten und des Stellenwerts, den die Offenlegung und Verwendung der Daten für ihn hat, mit den Interessen der Nutzer, für deren Zwecke die Speicherung erfolgt, unter Berücksichtigung der objektiven Wertordnung der Grundrechte (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 24; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 26; vom 17. Dezember 1985 - VI ZR 244/84, NJW 1986, 2505, 2506; BGH, Urteile vom 15. Dezember 1983 - III ZR 207/82, MDR 1984, 822 f.; vom 7. Juli 1983 - III ZR 159/82, VersR 1983, 1140, 1141; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 29 Rn. 11). Dabei hat eine Abwägung zwischen dem Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK auf der einen Seite und dem Recht der Beklagten sowie der Interessen der Portalnutzer (vgl. Art. 7 lit. f Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr ABl. Nr. L 281 S. 31) auf Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK auf der anderen zu erfolgen, bei der zudem die mittelbare Drittwirkung des beiden Seiten zustehenden Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 25, 28 "Ärztebewertung II" und vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 31, 36; EuGH, Urteil vom 24. November 2011 - C-468/10 und C-469/10, juris Rn. 38; BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - 1 StR 32/13, BGHSt 58, 268 Rn. 72; Plath, in: Plath, BDSG/DSGVO, 2. Aufl. 2016, § 28 BDSG Rn. 47 f.).

144. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Beklagte in dem von ihr betriebenen Internetportal die über Ärzte gespeicherten personenbezogenen Daten - also die sogenannten Basisdaten verbunden mit Noten und Freitextkommentaren - zum Abruf bereit stellt. Für ein auf diese Funktion beschränktes Bewertungsportal hat der Senat entschieden, dass die Speicherung der personenbezogenen Daten der Ärzte zulässig und ein Löschungsanspruch nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG mithin nicht gegeben ist (Senatsurteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242). Der Senat (aaO Rn. 26 ff.) hat dazu ausgeführt:

155. An diesen Grundsätzen hält der Senat fest, insbesondere an der durch das Senatsurteil vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15 (BGHZ 209, 139 Rn. 40) bestätigten Einschätzung, dass das von der Beklagten betriebene Ärztebewertungsportal im Ausgangspunkt eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt. Die vorgenannten Grundsätze können im Streitfall jedoch nicht uneingeschränkt Anwendung finden.

16a) In dem Fall, der dem Senatsurteil vom 23. September 2014 zugrunde lag, war die beklagte Betreiberin des Bewertungsportals "neutraler" Informationsmittler. Nach den damals maßgeblichen Feststellungen beschränkte sich das Bewertungsportal der Beklagten darauf, in Profilen die "Basisdaten" des einzelnen Arztes zusammen mit von Patienten bzw. anderen Internetnutzern vergebenen Noten oder verfassten Freitestkommentaren zu veröffentlichen.

17b) Der hier zu entscheidende Fall liegt anders. Hier wahrt die Beklagte ihre Stellung als "neutraler" Informationsmittler nicht. Denn sie verschafft durch die Art der Werbung, die sie Ärzten auf ihrem an potentielle Patienten gerichteten Bewertungsportal anbietet, einzelnen Ärzten verdeckte Vorteile (vgl. Büscher, GRUR 2017, 433, 440; vgl. ferner - zum Hosting - EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - C-324/09 L'Oréal SA/eBay International AG Rn. 113 ff. GRUR 2011, 1025).

18aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts blendet die Beklagte in das Profil des einzelnen Arztes - in einem grau unterlegten und mit "Anzeige" bezeichneten Querbalken - den Hinweis (Profilbild nebst Note und Angabe der Entfernung) auf konkurrierende Ärzte der gleichen Fachrichtung im näheren Umfeld ein. Die Daten der ohne oder gegen ihren Willen gespeicherten und bewerteten Ärzte werden damit als Werbeplattform für die zahlenden Konkurrenten genutzt. Anders verfährt die Beklagte bei den Ärzten, die bei ihr das "Premium-Paket" gebucht haben. Dort findet der Nutzer ein optisch und inhaltlich individuell ausgestaltetes Profil, das auf eine ansprechendere Wirkung abzielt, mit dem Bild dieses zahlenden Arztes und weiteren von diesem stammenden Informationen. In das Profil dieser Ärzte wird, ohne dass dies dort hinreichend offengelegt wird, keine werbende Anzeige der örtlichen Konkurrenten eingeblendet, demgegenüber erscheinen sie selbst mit einer Anzeige in deren Profil, soweit die örtlichen Konkurrenten nicht ebenfalls zahlende "Premium"-Kunden sind. Jedenfalls mit den örtlichen Verhältnissen und mit dem Geschäftsmodell der Beklagten nicht vertraute Internetnutzer können den nicht zutreffenden Eindruck gewinnen, der im Bewertungsportal aufgefundene Arzt, in dessen Profil - da "Premium"-Kunde - kein Querbalken mit Hinweis auf andere Ärzte erscheint, habe keinen örtlichen Konkurrenten. Mit diesem Verfahren sollen - womit die Beklagte selbst ihre "Serviceleistungen" bewirbt - ersichtlich potentielle Patienten stärker zu "Premium"-Kunden der Beklagten gelenkt werden. Durch ihr Geschäftsmodell sucht die Beklagte die ohne ihren Willen und nur mit ihren Basisdaten aufgenommenen Ärzte gezielt dazu zu bewegen, sich der Gruppe der zahlenden Ärzte anzuschließen, um nicht durch eine weniger vorteilhafte Darstellung und Werbeeinblendungen benachteiligt zu werden.

19bb) Mit der vorbeschriebenen, mit dem Bewertungsportal verbundenen Praxis verlässt die Beklagte ihre Stellung als "neutraler" Informationsmittler. Während sie bei dem nicht zahlenden Arzt dem ein Arztprofil aufsuchenden Internetnutzer die "Basisdaten" nebst Bewertung des betreffenden Arztes anzeigt und ihm mittels des eingeblendeten Querbalkens "Anzeige" Informationen zu örtlich konkurrierenden Ärzten bietet, lässt sie auf dem Profil ihres "Premium"-Kunden - ohne dies dort dem Internetnutzer hinreichend offenzulegen - solche über die örtliche Konkurrenz unterrichtenden werbenden Hinweise nicht zu. Nimmt sich die Beklagte aber in dieser Weise zugunsten ihres Werbeangebots in ihrer Rolle als "neutraler" Informationsmittler zurück, dann kann sie ihre auf das Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 EMRK) gestützte Rechtsposition gegenüber dem Recht der Klägerin auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten (Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK) auch nur mit geringerem Gewicht geltend machen. Das führt auch bei nochmaliger Würdigung der -insbesondere im Senatsurteil vom 23. September 2014 angeführten - Belange der Beklagten hier zu einem Überwiegen der Grundrechtsposition der Klägerin, so dass ihr ein "schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Speicherung" ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG) zuzubilligen ist.

20cc) Nichts anderes ergibt sich aus der Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Werbung auf Internetseiten (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 22. Januar 2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 23 "Beta Layout"; vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 35 "Bananabay II"; vom 20. Februar 2013 - I ZR 172/11, NJW-RR 2014, 47 Rn. 23 "Beate Uhse", mit Verweis auf EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90 f. "Interflora"; vgl. auch Härting, in: Härting, Internetrecht 6. A., 2017, Rn. 2108 ff.) Im Streitfall geht es nicht hierum, sondern um die Frage, ob Grund zu der Annahme besteht, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG) durch die Beklagte hat. Dies ist nach dem Vorstehenden der Fall.

II.

21Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten auf der Grundlage des festgestellten derzeitigen Geschäftsmodells auch ein Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten nach § 823 Abs. 2, § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 4 Abs. 1 BDSG durch Übermittlung an die abfragenden Nutzer zu. Die Übermittlung ist nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG unzulässig.

22Nach dieser Vorschrift ist die Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Im Streitfall fällt die danach vorgegebene Abwägung zugunsten der betroffenen Klägerin aus. Dies ergibt sich aus denselben Erwägungen, die auch die Speicherung der streitgegenständlichen Daten zum Zwecke ihrer Übermittlung als unzulässig erscheinen lassen.

III.

23Nachdem die von der Klägerin geltend gemachten Löschungs- und Unterlassungsansprüche bestehen, steht ihr ein Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bzw. auf entsprechende Freistellung zu.

C.

24Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).