Gründe

Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) sind seit 1984 Miteigentümer einer Hotelanlage. Ihr Miteigentum ist verbunden mit dem Sondereigentum an einem der Apartments, das sie seit 1987 an die Hotel-Betriebsgesellschaft vermieten. Im Mietvertrag wird den Klägern eine jährliche kostenfreie Eigennutzung für

insgesamt neun Wochen eingeräumt.

Die Kläger machten 1984 bis 1996 für dieses Apartment negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von insgesamt 383 945 DM geltend. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) erkannte die für die Streitjahre (1995 und 1996) geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse von 26 713 DM (1995) und 22 578 DM (1996) mangels Überschusserzielungsabsicht nicht an. Das Finanzgericht (FG) wies die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage ab. Auch das FG verneinte die Überschusserzielungsabsicht. Zwar handele es sich formal um eine langfristige Vermietung. Wie bei der Vermietung einer Ferienwohnung trügen die Kläger indes wirtschaftlich das volle Risiko von Fehlbelegungen. Selbst wenn man zugunsten der Kläger von einer Gesamtnutzungsdauer von 100 Jahren ausgehe, sei die Ertragsprognose negativ.

Gegen die Nichtzulassung der Revision haben die Kläger Beschwerde eingelegt, die sie auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) stützen. Eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. In der zeitlich nach dem angefochtenen Urteil ergangenen Entscheidung vom 6. November 2001 IX R 97/00 (BFHE 197, 151, BFH/NV 2002, 413) habe der BFH neue Grundsätze zur Besteuerung von Ferienwohnungen entwickelt. Danach sei ohne weitere Prüfung von einer Überschusserzielungsabsicht bei der Vermietung einer Ferienwohnung auszugehen, wenn diese nur an Gäste vermietet und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehalten werde. Dementsprechend habe das FG unzutreffend eine Prognose angestellt. Die Kläger hätten das Apartment nie selbst oder durch Verwandte genutzt. Auch die formularmäßig vorbehaltene Selbstnutzung hätten sie nicht ausgenutzt.

Das FA beantragt, die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

Die Beschwerde ist unbegründet.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO liegen nicht vor. Danach ist die Revision u.a. zuzulassen, wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BFH erfordert.

Der in § 115 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative FGO vorgesehene Zulassungsgrund umfasst die bisherige Divergenz (BFH-Beschluss vom 30. August 2001 IV B 79, 80/01, BFHE 196, 30, BStBl II 2001, 837).

Die von den Klägern hervorgehobene Abweichung des angefochtenen Urteils von der BFH-Entscheidung in BFHE 197, 151, BFH/NV 2002, 413 liegt nicht vor. Vielmehr hat das FG in Übereinstimmung mit den dort für Ferienwohnungen aufgestellten Grundsätzen die Überschusserzielungsabsicht verneint.

Auch bei Ferienwohnungen ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass die Steuerpflichtigten beabsichtigen, letztlich einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften, selbst wenn sich über längere Zeiträume Werbungskostenüberschüsse ergeben (BFH-Urteil vom 30. September 1997 IX R 80/94, BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771). Diese Grundsätze gelten aber nicht, wenn sich die Steuerpflichtigen bei der Vermietung durch einen Dritten vorbehalten, die Ferienwohnung auch selbst zu nutzen, und zwar unabhängig davon, ob die Ferienwohnung in der zur Selbstnutzung vorbehaltenen Zeit tatsächlich zur privaten Erholung genutzt wurde (BFH-Urteil in BFHE 197, 151, BFH/NV 2002, 413, II. 1. b der Gründe).

Danach ist das FG nicht von der BFH-Entscheidung in BFHE 197, 151, BFH/NV 2002, 413 abgewichen, wenn es die geschätzten Einnahmen und Ausgaben zur Überprüfung eines Totalüberschusses in eine Prognose einbezog. Es ist dabei zwar nicht —wie im BFH-Urteil in BFHE 197, 151, BFH/NV 2002, 413 gefordert— von einem 30-jährigen Prognosezeitraum ausgegangen, sondern hat eine Gesamtnutzungsdauer der Immobilie von 100 Jahren zugrunde gelegt. Diese Abweichung wirkt sich aber nur zugunsten der Kläger aus.

Es kommt entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht darauf an, ob sich der Selbstnutzungsvorbehalt als Rechtsreflex aus einem formularmäßigen Mustervertrag ergibt und vom Steuerpflichtigen nicht ausgenutzt wird. Der BFH hat in seiner Entscheidung in BFHE 197, 151, BFH/NV 2002, 413 lediglich darauf abgestellt, dass sich der Steuerpflichtige die Selbstnutzung vertraglich vorbehält. Ist das der Fall, muss die Überschusserzielungsabsicht von vornherein überprüft werden. Es ist unerheblich, ob und inwieweit der Steuerpflichtige die Wohnung tatsächlich zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Auch wenn sich ein vereinbarter Selbstnutzungsvorbehalt als Klausel in einem formularmäßig aufgesetzten Vertrag befindet, entfällt die Möglichkeit, ohne Prüfung von der Überschusserzielungsabsicht auszugehen. Als vorformulierte Vertragsbedingung in einer Vielzahl von Verträgen unterliegt sie bürgerlich-rechtlich zwar der Inhaltskontrolle und ist sog. Individualabreden nachrangig (vgl. §§ 305b, 307 des Bürgerlichen Gesetzbuches). Sie vermittelt aber genau so wie eine Individualabrede das Recht, die Wohnung in dem vertraglich vorgesehenen Zeitraum selbst nutzen zu können. Bereits diese Rechtsstellung führt zu der Notwendigkeit, die Überschusserzielungsabsicht durch eine Prognose zu überprüfen.

Da diese Grundsätze sich bereits aus dem BFH-Urteil in BFHE 197, 151, BFH/NV 2002, 413 ergeben, ist eine (weitere) Entscheidung des BFH auch nicht zur Fortbildung des Rechts i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alternative FGO erforderlich.