Gründe

7Die Revision ist teilweise begründet.

I.

8Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt:

9Ein Rückgewährschuldverhältnis sei mangels eines wirksamen Widerrufs nicht entstanden. Zwar habe die Beklagte den Kläger unzutreffend über sein Widerrufsrecht belehrt. Der Kläger habe aber das Widerrufsrecht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Er habe eine formale Rechtsposition ausgenutzt, indem er aus Gründen widerrufen habe, die vom Schutzzweck des Widerrufsrechts nicht gedeckt seien. Das Widerrufsrecht solle vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt und ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen sei. Es solle nicht dazu dienen, dem Unternehmer eine Fehleinschätzung der Preisentwicklung aufzubürden. Allgemeine Vertragsreue stelle keinen Grund für einen Widerruf dar.

10Der vom Kläger erstmals am 8. August 2014 und damit fast acht Jahre nach Vertragsschluss erklärte Widerruf sei "nicht zum Schutz vor Übereilung" erfolgt. Das gelte erst recht für den Widerruf aus dem Jahr 2015. Dass der Übereilungsschutz bei der Ausübung des Widerrufsrechts keine Rolle gespielt habe, werde durch das Schreiben des vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 29. Oktober 2014 unterstrichen. In diesem Schreiben sei der Kläger mit der Angabe, sein Widerrufsrecht ausdrücklich noch nicht ausüben zu wollen, um der Gegenseite die Gelegenheit zu einem Einigungsvorschlag zu eröffnen, von dem bereits unmissverständlich erklärten Widerruf wieder abgerückt. Damit sei offensichtlich, dass der Widerruf nicht dazu gedient habe, eine Überrumpelungssituation zu beseitigen.

11Dem Einwand des Rechtsmissbrauchs stehe nicht entgegen, dass der Widerruf keiner Begründung bedürfe. Dies solle nur dazu dienen, dem Darlehensnehmer die ungehinderte Ausübung des Widerrufsrechts innerhalb des vorgesehenen Schutzzwecks zu ermöglichen, nicht jedoch dem schutzzweckwidrigen Missbrauch des Widerrufsrechts.

12Der Anwendung des § 242 BGB stehe nicht der Einwand mangelnder Rechtstreue der Beklagten entgegen. Die Beklagte sei zur Erteilung einer Nachbelehrung nicht verpflichtet gewesen. Eine Rechtspflicht, einmal geschlossene Verträge zu beobachten und je nach Entwicklung der Rechtsprechung anzupassen, kenne das deutsche Recht nicht.

II.

13Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

141. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Antrag des Klägers festzustellen, er habe seine "Willenserklärung zum Abschluss des Darlehensvertrags […] wirksam widerrufen", nicht nur mangels Angabe der maßgeblichen Widerrufserklärung unbestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), sondern auch als auf die Klärung einer nicht feststellungsfähigen bloßen Vorfrage gerichtet unzulässig ist (Senatsurteile vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 12 und vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 457/16, n.n.v. Rn. 18; Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris).

152. Außerdem weisen die Ausführungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Widerrufsrecht nach § 495 BGB belehrt (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff.), zu einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf.

16Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und näher ausgeführt hat, ist die Ausübung des Widerrufsrechts nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Widerrufsrechts motiviert ist (BGH, Urteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 20 ff. und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 45 ff.). Demgegenüber hat das Berufungsgericht bei der Anwendung des § 242 BGB maßgeblich darauf abgestellt, der Widerruf habe nicht dazu gedient, "eine Überrumpelungssituation auszugleichen".

17Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht bei seiner Bewertung, der Kläger habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, nicht maßgeblich auf das Schreiben seines vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 29. Oktober 2014 abgestellt. Zwar ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls aus dem Umstand, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht dazu einsetzt, um günstigere Vertragskonditionen zu erwirken, auf die Rechtsmissbräuchlichkeit seines Tuns schließt (vgl. OLG Schleswig, BeckRS 2016, 118384 Rn. 47, rechtskräftig aufgrund Senatsbeschlusses vom 14. März 2017 - XI ZR 160/16, juris). Da eine Änderung der Verhältnisse dazu führen kann, dass die zunächst zulässige Rechtsausübung missbräuchlich wird, und im Rechtsstreit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 242 Rn. 38 mwN), kann der Tatrichter bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 242 BGB auch solche Umstände berücksichtigen, die erst nach Erklärung des Widerrufs eintreten. So hat das Berufungsgericht indessen nicht argumentiert, sondern das Schreiben vom 29. Oktober 2014 lediglich als Beleg dafür herangezogen, bei der Erklärung des Widerrufs am 8. August 2014 und im Jahr 2005 habe der Übereilungsschutz keine Rolle gespielt.

III.

18Soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Klageantrag zu 1 - Feststellungsantrag - und den Klageantrag zu 2 - Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 26.007,99 € zuzüglich Zinsen - zurückgewiesen hat, unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Insbesondere könnte der Senat den Klageantrag zu 2 betreffend einer Subsumtion des Tatrichters unter § 242 BGB nicht vorgreifen.

19Soweit das Berufungsgericht dagegen die Berufung betreffend den Klageantrag zu 3 zurückgewiesen hat, trifft die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis zu. Die verauslagten Kosten für den Privatgutachter, die vor der Erklärung des (ersten) Widerrufs entstanden sind, kann der Kläger weder aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes noch aus Verzug beanspruchen (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.). Gleiches gilt für die vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten.

IV.

20Soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Klageantrag zu 1 zurückgewiesen hat, kann der Senat in der Sache selbst auf die Unzulässigkeit dieses Antrags erkennen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Frage der Zulässigkeit des Klageantrags zu 1 ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Sie ist - wie aus der Hilfsantragstellung ersichtlich - schon in der Vorinstanz Gegenstand der Erörterung gewesen. Die Revisionserwiderung hat sie ausdrücklich zum Gegenstand des Revisionsverfahrens gemacht. Eine Abweisung der Klage als unzulässig statt als unbegründet ist auch auf ein Rechtsmittel des Klägers ohne Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius statthaft (BGH, Urteil vom 28. Januar 1994 - V ZR 90/92, BGHZ 125, 41, 45, vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 264 und vom 17. Juli 2003 - I ZR 259/00, BGHZ 156, 1, 19). Anders als in Fällen, in denen der Verbraucher anstelle der zulässigen Leistungsklage eine seine Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB betreffende unzulässige positive Feststellungsklage erhebt (dazu Senatsurteile vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 39 und vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 32), muss dem Kläger, der schon in der Berufungsinstanz mittels der Formulierung eines Hilfsantrags auf Bedenken gegen die Zulässigkeit seines Feststellungsantrags reagiert hat, vor einer Abweisung nicht Gelegenheit gegeben werden, seinen Antrag umzustellen.

V.

21Soweit sich das Berufungsurteil nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt oder der Senat über den Klageantrag zu 1 in der Sache selbst entscheiden kann, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

221. Das gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Klageantrag zu 2 zurückgewiesen hat. Der Senat kann nicht abschließend darüber erkennen, ob der Kläger seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen hat und welche Rechtsfolgen sich aus einem Widerruf - wäre er wirksam erklärt - ergäben.

232. Nicht zur Endentscheidung reif ist auch der Hilfsantrag.

24Als Prozesserklärung kann der Senat den Hilfsantrag wegen des anspruchsleugnenden Zusatzes selbst dahin auslegen, er sei für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 1 als unzulässig gestellt und habe die Feststellung zum Gegenstand, die Beklagte habe aufgrund Widerrufs keinen Anspruch mehr auf Leistung des Vertragszinses und die vertragsgemäße Tilgung (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 9).

25Der Hilfsantrag ist in der Revisionsinstanz angefallen (vgl. Senatsurteil vom 17. September 1991 - XI ZR 256/90, WM 1991, 1915, 1916). Der Senat kann ihn nicht mangels hinreichend bestimmter Angabe der maßgeblichen Widerrufserklärung (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) als unzulässig abweisen, weil dem Kläger vorab Gelegenheit gegeben werden müsste, seinen Antrag zu präzisieren. Erst recht kann der Senat aufgrund der unzureichenden Feststellungen des Berufungsgerichts über die sachliche Berechtigung des Hilfsantrags nicht entscheiden.

VI.

26Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

271. Das Berufungsgericht wird zur Klarstellung darauf hinzuwirken haben, dass der Hilfsantrag im Hinblick auf das Rechtsschutzziel des Klägers - Feststellung, die Beklagte habe aufgrund der genau zu datierenden Widerrufserklärung keinen Anspruch mehr auf Leistung des Vertragszinses und die vertragsgemäße Tilgung - eindeutig formuliert wird.

282. Das Berufungsgericht wird weiter die im Verhältnis der Parteien zueinander maßgebliche Widerrufserklärung zu ermitteln haben. Dessen bedarf es, weil es sowohl für die Frage, ob die Widerrufsfrist bei Ausübung des Widerrufs verstrichen war, als auch für die rechtsfehlerfreie Anwendung des § 242 BGB und für die Ermittlung der Widerrufsfolgen auf die konkrete Erklärung ankommt.

29Sollte das Berufungsgericht, was auch nach den Grundsätzen zur Berücksichtigung nachträglichen Verhaltens einer Partei bei der Auslegung von Erklärungen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - VII ZR 222/10, juris Rn. 9) revisionsrechtlich erhebliche Auslegungsfehler nicht erkennen lässt, dabei bleiben, der Kläger habe den Widerruf am 8. August 2014 erklärt, wird es zu beachten haben, dass der Widerruf als Gestaltungsrecht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ) nach seinem Zugang (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwiderruflich ist (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1964 - II ZR 15/63, LM Nr. 5 zu ADS und vom 23. Juni 2005 - IX ZR 197/01, WM 2005, 1869, 1871; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn. 40) und nicht mit Schreiben vom 29. Oktober 2014 zurückgenommen werden konnte.

303. Das Berufungsgericht wird sodann als dazu zuvörderst berufener Tatrichter anhand der vom Senat präzisierten Maßstäbe der Frage nachzugehen haben, ob sich der Kläger unter Verstoß gegen § 242 BGB auf sein Widerrufsrecht beruft (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 14 ff., 38 ff. und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 31 ff.).

314. Sollte das Berufungsgericht zu dem Schluss gelangen, die Geltendmachung des Widerrufsrechts verstoße nicht gegen Treu und Glauben, wird es sich - auch wegen der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung - mit den Widerrufsfolgen nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beschäftigen haben.

32Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe in Höhe von 9.188,95 € mehr vereinnahmt, als ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB zustehe, wird das Berufungsgericht auf den Senatsbeschluss vom 12. September 2017 (XI ZR 365/16, juris Rn. 9 ff.) Bedacht zu nehmen haben.

33Bei der Frage, in welchem Umfang die Beklagte gegebenenfalls Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen schuldet, wird das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Senats zur Höhe einer vermuteten Ziehung von Nutzungen bei Immobiliardarlehensverträgen zu berücksichtigen haben (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 58 und vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 40).

34Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auf die Hilfsaufrechnung der Beklagten einzugehen haben.

355. Sollte das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch des Klägers bejahen, wird es bei der Frage, ob und in welchem Umfang der Kläger Anspruch auf Verzugszinsen hat, wiederum die Grundsätze des Senatsurteils vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) in Rechnung zu stellen haben.