Gründe

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) hat die mit ihrem Ehemann zusammen veranlagte Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) wegen rückständiger Einkommensteuer ihres Ehemannes durch Eintragung einer Sicherungshypothek auf einem im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstück gemäß § 278 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) in Anspruch genommen. Dabei ging das FA davon aus, dass der Ehemann der Klägerin die auf ihre Immobilien entfallenden Zinsen und sonstigen Aufwendungen unentgeltlich zugewendet habe. Mit dem erfolglosen Einspruch und der Klage wendet sich die Klägerin gegen die Annahme der Unentgeltlichkeit der Zuwendungen, weil sie ihrerseits dem Ehemann finanzielle Leistungen erbracht habe, die kapitalisiert dessen Zuwendungen bei weitem überstiegen hätten. Außerdem sei im Jahre 1995 durch den zuständigen Sachbearbeiter der Vollstreckungsstelle des FA eine schriftliche Zusage erteilt worden, wonach die gegen die Sozietät, an der ihr Ehemann beteiligt sei, ausgesprochene Pfändungsverfügung gegen monatliche Ratenzahlungen von 5 000 DM ausgesetzt worden sei. In einem Gespräch habe der Sachgebietsleiter dem Kläger bei Einhaltung dieses Zahlungsplanes den Verzicht auf weitere Vollstreckungsmaßnahmen zugesagt. Hierfür werde Zeugenbeweis durch die Einvernahme der Herren X (Ehemann der Klägerin), sowie der Söhne Y und Z angeboten.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, an der der Ehemann der Klägerin und Rechtsanwalt A als Prozessvertreter der Klägerin teilgenommen haben, als unbegründet ab.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision, mit der als Verfahrensmangel die Versagung rechtlichen Gehörs wegen der Nichtberücksichtigung angebotener Zeugenbeweise gerügt wird.

Die Beschwerde ist unzulässig, weil die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch unterlassene Zeugeneinvernahme (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung —FGO— in der nach Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze —2.FGOÄndG—, BGBl I 2000, 1757, 1760 noch anzuwendenden Fassung —FGO a.F.— i.V.m. § 119 Nr. 3 FGO) nicht den Anforderungen des § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO a.F. entsprechend dargelegt wurde.

Das Übergehen eines Beweisantrages kann nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Beteiligte den Verfahrensmangel vor dem FG nicht gerügt hat, obwohl dort zu erkennen war, dass das Gericht den Beweis nicht erheben werde (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Januar 1989 VII B 162/88, BFHE 155, 498, BStBl II 1989, 372). Demgemäß gehört zu der ordnungsgemäßen Rüge, das FG habe Beweisanträge übergangen u.a. die Darlegung, dass die Nichterhebung der Beweise vor dem FG rechtzeitig gerügt worden sei oder aufgrund des Verhaltens des Gerichts nicht mehr vor diesem habe gerügt werden können. Dazu reicht der Vortrag, der Prozessbevollmächtigte habe im Termin zur mündlichen Verhandlung die Beweisanträge aus der Klageschrift vom 3. Dezember 1996 ausdrücklich wiederholt und gemeinsam mit dem in der Verhandlung anwesenden Ehemann der Klägerin den Sachverhalt und die zum Beweis gestellten Tatsachen ausführlich, aber ohne erkennbares Echo des Senats dargestellt, nicht aus. Da sich aus dem Sitzungsprotokoll nur ergibt, der Klägervertreter habe die Anträge aus dem Schriftsatz vom 3. Dezember 1996 gestellt, wäre weiter erforderlich gewesen vorzutragen, im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich die (sofortige) Einvernahme des als Zeugen im Klageschriftsatz angebotenen und im Verhandlungstermin anwesenden Ehemannes der Klägerin beantragt und im Falle der Nichtstattgabe durch das Gericht auf einer Protokollierung des Vorgangs bestanden zu haben. Da die gestellten Anträge laut Sitzungsniederschrift vorgelesen und genehmigt worden sind, hätte vorgetragen werden müssen, dass das Gericht die Protokollierung des konkreten Beweisantrages trotz der Rüge nicht vornehmen wollte. Im Falle einer Weigerung des Gerichts, diesen Vorgang zu protokollieren, hätte der Klägervertreter eine Protokollberichtigung gemäß § 94 FGO i.V.m. § 160 Abs. 4, § 164 der Zivilprozeßordnung beantragen müssen (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 9. November 1999 II B 14/99, BFH/NV 2000, 582, 583, m.w.N.). Sofern der Klägervertreter geltend machen will, er hätte die Unterlassung der Beweiserhebung durch das Gericht in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich rügen müssen, weil er mit dem Ergehen eines Beweisbeschlusses gerechnet habe, genügt diese Einlassung schon deshalb nicht, weil aus dem Verhalten des Gerichts, das den im Termin anwesenden und als Zeugen benannten Ehemann der Klägerin nicht vernommen hat, eindeutig erkennbar war, dass das FG den Beweis nicht erheben werde.

Ein Verfahrensmangel unzureichender Sachaufklärung (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO a.F., § 76 FGO) im Hinblick auf die Unentgeltlichkeit der Zuwendungen des Ehemannes an die Klägerin, weil diese ihrerseits hohe Leistungen an ihren Ehemann erbracht habe, ist schon deshalb nicht schlüssig vorgetragen, weil die Klägerin selbst nicht angibt, welchen Sachverhalt das Gericht über den, ihm aus dem Vortrag der Klägerin bereits bekannten Sachverhalt, nämlich, dass die einzelnen Zuwendungen kapitalisiert einen weit höheren Betrag ergäben als die Zuwendungen des Ehemannes durch Übernahme der Finanzierungskosten und sonstigen Aufwendungen für die nunmehr mit einem Pfandrecht belegte Immobilie der Klägerin, noch hätte aufklären sollen. Es hat diesen Sachverhalt, der sich aus den Akten ergeben hat, berücksichtigt, aber hierzu festgestellt, dass die Zuwendungen der Klägerin an ihren Ehemann schon deshalb nicht als Gegenleistung gewertet werden könnten, weil sie nicht in konkretem Zusammenhang mit den Zuwendungen des Ehemannes gestanden hätten.