Gründe

6Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Klägers entschieden hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt:

8Der Kläger habe einen Anspruch auf Gutschrift eines Betrages in Höhe von 597,44 € aus dem zwischen den Parteien vereinbarten Sparvertrag i.V.m. einer ergänzenden Vertragsauslegung sowie auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 147,56 € nebst Zinsen.

9Die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes sei wirksam, da es sich um eine eigenständige, nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende kontrollfreie Preisabrede handele. Nicht wirksam hätten die Parteien hingegen vereinbart, dass der Beklagten dabei ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB zustehen solle. Eine solche Klausel unterliege der Inhaltskontrolle und stelle - unabhängig von der Frage einer Vereinbarung der Sonderbedingungen - einen Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB dar, da sie keine ausdrückliche Begrenzung der von der Beklagten in Anspruch genommenen Befugnis zur Zinsanpassung enthalte und somit den Sparer einem unkalkulierbaren Zinsänderungsrisiko aussetze.

10Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Verzinsung zu einem unveränderten Zinssatz von 3,5%, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der variable Zinssatz auch für die Vergangenheit durch ergänzende Vertragsauslegung zu ermitteln sei. Die Regelung über die Bekanntgabe der Zinsänderung sei nicht Vertragsinhalt geworden, weil zwar die Einbeziehungsvereinbarung unstreitig sei, der Kläger aber bestritten habe, dass ihm die Sonderbedingungen der Beklagten für den "S.    -Vermögensplan" übergeben worden bzw. diese bei Vertragsschluss ausgehängt gewesen seien. Die Beklagte habe hierzu weder vorgetragen noch Beweis angetreten.

11Selbst wenn die Regelung über die Bekanntgabe als Wirksamkeitsvoraussetzung der Zinsänderung Vertragsinhalt geworden wäre, wäre sie unwirksam. Eine Aufspaltung der Klausel in ein unwirksames einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einerseits und einen wirksamen Teil über die Bekanntgabe von Zinsänderungen andererseits komme nicht in Betracht. Wenn aber eine interessengerechte Lösung erst im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu finden sei, könne der Beklagten nicht vorgehalten werden, dass sie die unwirksamen Zinsänderungen nicht mitgeteilt habe.

12Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die bei Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe einerseits und Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel anderseits entstandene Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Maßgeblich sei der hypothetische Wille, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und bei angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Der beauftragte Sachverständige habe bei Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Kriterien Art des Vertrags, Laufzeit und Referenzzinssatz unter Berücksichtigung beiderseitiger Interessen einen Saldo in Höhe von 597,44 € berechnet. Dagegen seien von den Parteien keine Einwände erhoben worden. Auch das Berufungsgericht habe keine Bedenken gegen das Sachverständigengutachten, welches nach den Kriterien des Bundesgerichtshofs nachvollziehbar darlege, wie sich im vorliegenden Fall ein markt- und interessengerechter Zinssatz berechne. Der Kläger habe weiter gemäß §§ 280, 286 BGB einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 147,56 € berechnet aus einem Streitwert von 597,44 € sowie einen Anspruch auf Freistellung von hierauf anfallenden Rechtshängigkeitszinsen.

II.

13Die Entscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

141. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Verzinsung seines Sparguthabens für den streitgegenständlichen Zeitraum vom Vertragsschluss bis zum März 2013 zu dem unveränderten anfänglichen Zinssatz von 3,5% p.a. hat. Denn die Parteien haben in dem Sparvertrag unstreitig einen variablen Zinssatz vereinbart (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16).

152. In dem im Jahr 1998 geschlossenen Sparvertrag, auf den gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 BGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung anzuwenden ist, haben die Parteien aber keine wirksame Regelung zu den Modalitäten der danach erforderlichen Anpassung des Zinssatzes getroffen.

16a) Die Parteien haben, wovon das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes zu Recht ausgegangen ist, die in den Sonderbedingungen der Beklagten für den "S.    -Vermögensplan", bei denen es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, enthaltene Zinsänderungsklausel nicht wirksam in den Vertrag einbezogen, da der Kläger entgegen § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht die Möglichkeit hatte, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.

17Der Senat hat die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

18b) Selbst wenn die in den Sonderbedingungen der Beklagten enthaltene Zinsänderungsklausel in den Vertrag einbezogen worden wäre, wäre sie wegen eines Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senatsurteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12, vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 15 und vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 11).

193. Das Berufungsgericht ist im Anschluss zu Recht davon ausgegangen, dass die jedenfalls bestehende Regelungslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen ist. Weder kommt ein Rückgriff auf die §§ 316, 315 BGB mit der Folge eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Klägers in Betracht, noch steht der Beklagten nach § 315 Abs. 1 BGB ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zu (vgl. Senatsurteil vom 23. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 18 f. mwN).

204. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelten Zinsanpassungen nicht deswegen unwirksam sind, weil sie dem Kläger nicht schon vor dem jeweiligen Geltungszeitraum mitgeteilt worden sind.

21a) Der von der Revision dafür in Anspruch genommene zweite Satz der Zinsänderungsklausel ist als Teil der gesamten Klausel - wie oben dargestellt - ebenfalls nicht wirksam in den Sparvertrag einbezogen worden.

22b) Unabhängig davon wäre die Zinsänderungsklausel, wenn sie in den Vertrag einbezogen worden wäre, wegen des Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB insgesamt unwirksam (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 159).

23Zwar kann im Rahmen der Inhaltskontrolle einer Formularklausel, die mehrere sachliche, nur formal verbundene Regelungen enthält und sich aus ihrem Wortlaut heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich und gegenständlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt, mit ihrem zulässigen Teil aufrechterhalten werden (Senatsurteil vom 5. Mai 2015 - XI ZR 214/14, BGHZ 205, 220 Rn. 21 mwN). Diese Teilbarkeit ist hier aber nicht gegeben. Ohne das einseitige Leistungsbestimmungsrecht besitzt der zweite Satz der einheitlichen Klausel für sich gesehen keinen eigenständig sinnvollen Regelungsgehalt.

24c) Eine Bekanntgabe des geänderten Zinssatzes ist auch sachlich nicht erforderlich. Denn die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermittelnden Parameter für eine Zinsänderung in Anknüpfung an einen Referenzzinssatz ermöglichen es den Parteien, selbstständig den jeweils geltenden Zinssatz in gleicher Weise wie bei einer Zinsgleitklausel zu bestimmen, bei der eine automatische Zinsanpassung ohne eine Erklärung einer der Vertragsparteien erfolgt (vgl. MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 171; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 70 Rn. 24; BeckOKG/C. Weber, Stand 1. Februar 2017, § 488 BGB Rn. 262).

25Ein Ermessensspielraum, der eine Erklärung über die Ausübung des Ermessens erfordern könnte, steht der Beklagten dabei nicht zu. Besteht nämlich keine Befugnis der Beklagten, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen, ist auch kein Raum für deren geschäftspolitisches Ermessen. Vielmehr hat - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat - das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus in der Weise zu bestimmen, dass dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügt ist (vgl. Senatsurteile vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 19 und vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 17).

26d) Ungeachtet dessen würde, wie das Berufungsgericht im Ansatz zu-treffend erkannt hat, ein Bekanntgabeerfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung zu keiner interessengerechten Schließung der planwidrigen Regelungslücke führen. Zwar ist im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung auf den hypothetischen Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 157 Rn. 7). Dieser kann aber nicht darauf gerichtet sein, einer Partei Unmögliches abzuverlangen. Dazu käme es aber, wenn eine Zinsänderung für zurückliegende Zeiträume nur dann wirksam wäre, wenn die Beklagte dem Kläger bereits in der Vergangenheit das Ergebnis der erst im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmenden Zinsanpassung bekannt gegeben hätte.

275. Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund aber unterlassen, die planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB zu schließen. Die ergänzende Auslegung ist als Teil der rechtlichen Würdigung vom Richter selbst durchzuführen (Senatsurteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 19), der die für die Auslegung bedeutsamen Tatsachen durch Beweisaufnahme - hier durch schriftliches Sachverständigengutachten - klären kann (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 133 Rn. 29; Staudinger/Herbert Roth, BGB, Neubearb. 2015, § 157 Rn. 51).

28Zwar hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der in der Senatsrechtsprechung aufgestellten Grundsätze die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung zutreffend erkannt. Es hat sich bei seiner Entscheidung aber darauf beschränkt, das Ergebnis des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens wiederzugeben, demzufolge der Sachverständige unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Art des Vertrags, seiner Laufzeit und des Referenzzinssatzes einen Saldo in Höhe von 597,44 € berechnet habe.

29Dies stellt keine ergänzende Vertragsauslegung durch das Berufungsgericht dar. Denn es hat nicht selbst entschieden, welche Regelung zur Zinsanpassung die Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem hier vorliegenden Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner - etwa zum Referenzzins und zur Anpassungsschwelle unter gleichzeitiger Wahrung des Äquivalenzprinzips - getroffen hätten (vgl. dazu Senatsurteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 21 ff.). Die pauschale Bezugnahme des Berufungsgerichts auf das Ergebnis des im Berufungsverfahren erholten schriftlichen Sachverständigengutachtens kann eine solche vom Richter vorzunehmende Würdigung schon deswegen nicht ersetzen, weil es sich bei der Vertragsauslegung um eine Rechtsfrage handelt, die einer Begutachtung durch Sachverständige nicht zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 75/03, NJW-RR 2004, 1248, 1249 f.; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 402 Rn. 1).

30Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist insoweit auch nicht der Anwendungsbereich der Präklusion nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 1 ZPO eröffnet, weil es sich nicht um gegen das Sachverständigengutachten gerichtete Angriffs- und Verteidigungsmittel, sondern um eine Frage der Rechtsanwendung handelt (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 282 Rn. 2b; Hk-ZPO/Saenger, 7. Aufl., § 296 Rn. 8).

III.

31Das Berufungsurteil ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

321. Vom Berufungsgericht werden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach Maßgabe der einschlägigen Senatsrechtsprechung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen (vgl. Senatsurteile vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 21 ff. und vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 21 ff.).

33In diesem Zusammenhang wird bei der Bestimmung des Referenzzinssatzes zu berücksichtigen sein, dass - worauf die Revision zutreffend hinweist - ein Referenzzinssatz für langfristige Spareinlagen heranzuziehen sein wird. Denn der Sparvertrag hat eine Laufzeit von 25 Jahren. Zwar ist der Kläger nach der Sperrfrist von 24 Monaten zu einer ordentlichen Kündigung des Vertrags mit einer Frist von drei Monaten berechtigt. Dies stellt für ihn aber keine wirtschaftlich vernünftige Handlungsoption dar, da er die volle Prämie von 50% der jährlichen Sparleistungen erst ab dem 15. Jahr bis zum Ende der Vertragslaufzeit erhält (vgl. dazu Senatsurteile vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 22 und vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 22).

342. Eine Freistellung von Zinsen neben der vom Kläger beantragten Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten kommt unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzes wegen Verzugs in der beantragten Höhe nur in Betracht, wenn der Kläger seinerseits gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten zur Zahlung von Zinsen in gerade dieser Höhe verpflichtet ist, denn der geltend gemachte Freistellungsanspruch stellt für sich keine Geldschuld im Sinne von § 288 Abs. 1, § 291 Satz 1 BGB dar. Entsprechende Feststellungen sind vom Berufungsgericht bislang nicht getroffen worden.