Gründe

3Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4Das Berufungsgericht hat gemeint, die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach dem Anfechtungsgesetz seien nicht erfüllt. Der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, dass eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Schuldnerin erfolglos gewesen sei oder sein werde. Die vorgelegten Unterlagen beträfen einzelne Vollstreckungsversuche; ein auch nur annähernder Überblick über die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin könne daraus jedoch nicht gewonnen werden. Es fehle auch an einem Anfechtungsgrund. Soweit der Kläger eine teilweise unentgeltliche Leistung behaupte, komme nur ein Ausgleich in Höhe des bei der Preisbildung nicht ausgeglichenen Wertteils in Betracht. Duldung der Zwangsvollstreckung könne hingegen nicht verlangt werden. Hinsichtlich einer Vorsatzanfechtung habe der Kläger nicht ausreichend zur drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vorgetragen. Es fehle eine Liquidationsbilanz. Umstände, aus denen die Beklagte auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hätte schließen können, seien weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Das gelte insbesondere für die Grundschulden und für die Rechtsstreitigkeiten der Schuldnerin.

II.

5Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

61. Mit der Begründung des Berufungsgerichts lässt sich die Anfechtungsvoraussetzung der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens (§ 2 AnfG) nicht verneinen.

7a) Nach § 2 AnfG ist ein Gläubiger, der einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat und dessen Forderung fällig ist, dann zur Anfechtung berechtigt, wenn die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt hat oder wenn anzunehmen ist, dass sie nicht dazu führen würde. Die mutmaßliche Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung ist kein reales Geschehen, sondern eine Prognose. Der Kläger kann den ihm insoweit obliegenden Nachweis führen, indem er Beweisanzeichen (Indizien) darlegt und gemäß § 286 ZPO zur vollen Überzeugung des Gerichts beweist, die den Schluss auf einen negativen Ausgang eines Vollstreckungsversuchs zulassen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 33/11, NJW 2012, 1217 Rn. 33; Jaeger, Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkurses, § 2 Anm. 26). Der Misserfolg der Vollstreckung muss wahrscheinlicher sein als der Erfolg. Ob dies der Fall ist, ist nach § 287 ZPO zu beurteilen (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 2 Rn. 71).

8b) Der Kläger hat nicht behauptet, selbst die Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Schuldnerin betrieben zu haben. Er hat jedoch tatsächliche Umstände dargelegt, welche die Prognose tragen könnten, dass eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Schuldnerin aller Wahrscheinlichkeit nach erfolglos bleiben würde. Nach dem Vorbringen des Klägers hat ein weiterer Gläubiger wegen einer titulierten Forderung von 131.728,60 € vergeblich die Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Schuldnerin betrieben. Fruchtlose Vollstreckungsversuche anderer Gläubiger können Beweisanzeichen dafür sein, dass auch eine vom Anfechtungsgläubiger veranlasste Zwangsvollstreckung erfolglos bleiben würde (BGH, Urteil vom 27. September 1990 - IX ZR 67/90, WM 1990, 1981, 1982; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 2 Rn. 73). Der Kläger hat weiter ein Vollstreckungsprotokoll vorgelegt, nach welchem der Geschäftsführer der Schuldnerin erklärt hat, zur Begleichung der Forderung von 131.728,60 € in bar nicht in der Lage zu sein. Aussagen des Schuldners selbst kommen ebenfalls als Beweisanzeichen in Betracht (BGH, Urteil vom 27. September 1990, aaO; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, aaO). Nunmehr wäre zu prüfen gewesen, ob diese Beweisanzeichen die Prognose tragen, dass auch eine vom Kläger wegen seiner Forderung betriebene Zwangsvollstreckung vergeblich sein würde.

9c) Die Würdigung des angebotenen Indizienbeweises hat das Berufungsgericht zu Unrecht unterlassen. Es hat gemeint, der Vortrag des Klägers sei insgesamt unerheblich, weil damit kein auch nur annähernder Überblick über die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin insgesamt gewonnen werden könne. Einen solchen verlangt § 2 AnfG jedoch nicht. Es kommt nur auf die voraussichtliche Erfolglosigkeit einer Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners an. Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (vgl. § 17 InsO) braucht nicht nachgewiesen und festgestellt zu werden. Ob der Schuldner überschuldet ist (vgl. § 19 InsO), ist ebenfalls unerheblich (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 2 Rn. 56; Huber, AnfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 21 f). Die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Anfechtungsgegners ist bereits dann eröffnet, wenn eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners erfolglos war oder voraussichtlich erfolglos bleiben würde.

102. Die Begründung, mit welcher das Berufungsgericht den Anfechtungsgrund der unentgeltlichen Leistung gemäß § 4 Abs. 1 AnfG verneint hat, trifft ebenfalls nicht zu. Rechtsfolge einer Anfechtung nach § 4 Abs. 1 AnfG ist grundsätzlich auch dann die Pflicht zur Duldung der Zwangsvollstreckung in den übertragenen Vermögensgegenstand, wenn die Leistung des Schuldners nur teilweise unentgeltlich war.

11a) Nach § 4 Abs. 1 AnfG ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar, wenn sie nicht früher als vier Jahre vor der Anfechtung vorgenommen worden ist. Unentgeltlich ist eine Leistung dann, wenn der Erwerb des Empfängers in seiner Endgültigkeit vereinbarungsgemäß nicht von einer ausgleichenden Zuwendung abhängt (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 4 Rn. 20; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Juni 1992 - IX ZR 4/91, NJW 1992, 2421, 2422 zu § 3 AnfG a.F.; vom 1. April 2004 - IX ZR 305/00, NZI 2004, 376, 378 zu § 32 Nr. 1 KO). Ob eine ausgleichende Gegenleistung vereinbart worden ist, ist grundsätzlich objektiv zu bestimmen. Die Unentgeltlichkeit braucht also nicht vereinbart worden zu sein (BGH, Urteil vom 28. Februar 1991 - IX ZR 74/90, BGHZ 113, 393, 396; vom 15. September 2016 - IX ZR 250/15, WM 2016, 2312 Rn. 21 zu § 134 InsO). Haben die Beteiligten eine Gegenleistung vereinbart, ist jedoch zu prüfen, ob sie die Gegenleistung als Entgelt angesehen haben oder ob mit der Leistung ganz oder teilweise Freigebigkeit bezweckt war (BGH, Urteil vom 28. Februar 1991, aaO S. 397; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 4 Rn. 30). Hinsichtlich der Bewertung der beiderseitigen Leistungen steht den Beteiligten ein Bewertungsspielraum zu (BGH, Urteil vom 13. März 1978 - VIII ZR 241/76, BGHZ 71, 61, 66 zu § 32 Nr. 2 KO; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. September 2016, aaO Rn. 22 zu § 134 InsO). Eine teilweise unentgeltliche Leistung unterliegt der Anfechtung insoweit, als deren Wert denjenigen der Gegenleistung übersteigt und die Vertragsparteien den ihnen zustehenden Bewertungsspielraum überschritten haben (BGH, Urteil vom 1. April 2004 - IX ZR 305/00, NZI 2004, 376, 378 zu § 32 Nr. 1 KO; HK-InsO/Thole, 8. Aufl., § 134 Rn. 14). Da jegliche Feststellungen zum Wert der veräußerten Wohnungen fehlen, ist entsprechend dem Vortrag des Klägers von einem den zwischen der Schuldnerin und der Beklagten vereinbarten Kaufpreis weit übersteigenden Wert der Wohnungen auszugehen.

12b) Die erfolgreiche Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz verpflichtet den Anfechtungsgegner dazu, dasjenige, was aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist, dem Gläubiger zur Verfügung zu stellen, soweit es zu dessen Befriedigung erforderlich ist (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG). Der Anfechtungsgegner hat die Zwangsvollstreckung in den Vermögensgegenstand zu dulden. Der Empfänger einer nach § 4 Abs. 1 AnfG angefochtenen unentgeltlichen Leistung hat diese nur zur Verfügung zu stellen, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muss, dass die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligte (§ 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 AnfG).

13c) Diese Grundsätze gelten auch für den Empfänger einer nur teilweise unentgeltlichen Leistung.

14aa) Das Anfechtungsgesetz enthält keine besonderen Vorschriften für die Rechtsfolgen der Anfechtung einer teils entgeltlichen, teils unentgeltlichen Leistung. Folgerichtig hat der Senat in früheren Entscheidungen die Vorschriften der §§ 11, 12 AnfG ohne weitere Begründung angewandt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - IX ZR 119/99, NZI 2000, 468, 469 f unter III.2 zu § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 7 AnfG a.F.). Ist die Leistung des Schuldners teilbar, kann die Anfechtung auf den unentgeltlichen Teil der Leistung beschränkt werden mit der Folge, dass der Anfechtungsgegner nur insoweit die Zwangsvollstreckung zu dulden hat (BGH, Urteil vom 25. Juni 1992 - IX ZR 4/91, NJW 1992, 2421, 2423 zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG a.F.; vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1041 zu § 32 Nr. 1 KO; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 4 Rn. 64). Eine unteilbare Leistung des Schuldners ist grundsätzlich insgesamt anfechtbar.

15bb) In der Kommentarliteratur wird allerdings vertreten, dass Rechtsfolge der Anfechtung einer teils entgeltlichen, teils unentgeltlichen Leistung nur ein Anspruch auf Zahlung des Wertüberschusses sei (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 4 Rn. 64). Der Empfänger einer teilweise unentgeltlichen Leistung soll danach von vornherein nur zu Wertersatz in Höhe des unentgeltlichen Teils der empfangenen Leistung verpflichtet sein, auch dann also, wenn ihm die Erfüllung des Primäranspruchs gemäß § 11 AnfG - der Duldung der Zwangsvollstreckung in den empfangenen Gegenstand - möglich ist.

16cc) Dieser Ansicht, welche insbesondere den Interessen des Anfechtungsgegners Rechnung trägt, den anfechtbar erlangten Vermögensgegenstand zu behalten, vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Der Schutz des Anfechtungsgegners verlangt im Fall der Anfechtung einer teils entgeltlichen, teils unentgeltlichen Leistung keine Einschränkung der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolge des § 11 AnfG.

17(1) Die Vorschrift des § 11 AnfG enthält in Absatz 2 eine Sonderregelung für den gutgläubigen Empfänger einer unentgeltlichen Leistung. Dieser hat die Leistung nur insoweit zur Verfügung zu stellen, als er durch sie bereichert ist. Der Schutz des Anfechtungsgegners wird also durch eine Beschränkung des Haftungsumfangs erreicht. Eine andere Rechtsfolge als die Pflicht zur Duldung der Zwangsvollstreckung sieht die Vorschrift dagegen nicht vor. Auch der vom Gesetz als grundsätzlich schutzwürdig angesehene gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung bleibt also einem auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichteten Anfechtungsanspruch ausgesetzt. Sein mögliches Interesse daran, den anfechtbar erlangten Gegenstand behalten zu dürfen, wird nicht geschützt.

18(2) Nichts anderes gilt im Falle der Anfechtung einer teils entgeltlichen, teils unentgeltlichen Leistung. Der Empfänger einer solchen Leistung unterscheidet sich von demjenigen einer insgesamt unentgeltlichen Leistung nur insoweit, als er eine den Wert der Leistung des Schuldners deutlich unterschreitende Gegenleistung zu erbringen hat. Weist er im Anfechtungsprozess nach, die Gegenleistung erbracht zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09, NZI 2010, 295 Rn. 17 zu § 143 InsO; vom 27. Oktober 2016 - IX ZR 160/14, WM 2016, 2319 Rn. 11 zu § 143 InsO; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 11 Rn.151), kann er gemäß § 11 Abs. 2 AnfG insoweit Entreicherung einwenden, wenn er nicht - was der Anfechtungsgläubiger zu beweisen hat (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 11 Rn. 152) - wegen Unredlichkeit oder Rechtshängigkeit verschärft haftet.

19(3) Rechtstechnisch gibt es mehrere Möglichkeiten, dem Entreicherungseinwand des gutgläubigen Empfängers einer teilweise unentgeltlichen Leistung Rechnung zu tragen, ohne den Anfechtungsgläubiger auf einen Anspruch auf Zahlung des Wertüberschusses zu beschränken. Der Anfechtungsgläubiger, der bereit und in der Lage ist, die Gegenleistung aus seinem eigenen Vermögen zurück zu gewähren, kann auf eine Verurteilung des Anfechtungsgegners zur Duldung der Zwangsvollstreckung Zug um Zug gegen Zahlung des entsprechenden Betrages antragen. Stellt der Anfechtungsgläubiger keinen Zug-um-Zug-Antrag, ist der Anfechtungsgegner unbedingt zur Duldung der Zwangsvollstreckung in den anfechtbar übertragenen Gegenstand zu verurteilen. Die Verurteilung ist jedoch dahingehend einzuschränken, dass sich der Anfechtungsgläubiger nur nachrangig, nach Auskehr der Gegenleistung an den Anfechtungsgegner, aus dem Erlös der Zwangsvollstreckung befriedigen darf. Dem Interesse des Anfechtungsgläubigers an einer Zwangsvollstreckung in den anfechtbar übertragenen Gegenstand wird mit dieser Lösung ebenso Rechnung getragen wie demjenigen des Anfechtungsgegners daran, die Gegenleistung zurück zu erhalten. Zugleich wird der Anspruch des Anfechtungsgläubigers im wirtschaftlichen Ergebnis auf denjenigen Teil der Leistung beschränkt, dem keine Gegenleistung des Anfechtungsschuldners gegenüber stand.

20dd) Die Beschränkung der Anfechtung einer teils entgeltlichen, teils unentgeltlichen Leistung auf Wertersatz würde die prozessuale Lage des Anfechtungsgläubigers demgegenüber insbesondere dann erheblich verschlechtern, wenn die Leistung auch nach anderen Tatbeständen als demjenigen des § 4 AnfG, etwa auch nach § 3 AnfG anfechtbar wäre. Der Anfechtungsgläubiger könnte dann nämlich nicht einheitlich auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den anfechtbar übertragenen Gegenstand antragen, sondern müsste zwei gesonderte Anträge auf Ausgleich der Wertdifferenz einerseits, auf Duldung der Zwangsvollstreckung andererseits stellen. Hinreichend bestimmt (vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) wäre die Klage dann nur, wenn die Reihenfolge mitgeteilt würde, in welcher die Anträge gestellt werden sollen. Es müsste ein Haupt- und Hilfsverhältnis gebildet werden.

21Warum die Verfolgung eines etwa auf § 3 AnfG gestützten Anspruchs erschwert werden sollte, wenn außerdem eine Anfechtbarkeit nach § 4 AnfG in Betracht kommt, ist jedoch nicht ersichtlich. Die den Empfänger einer unentgeltlichen Leistung betreffende Schutzvorschrift des § 11 Abs. 2 AnfG gilt ausschließlich für eine Anfechtung nach § 4 AnfG. Sie ist nicht anwendbar, wenn und soweit die Leistung auch nach anderen Vorschriften als § 4 AnfG anfechtbar ist (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 11 Rn. 136; Huber, AnfG, 11. Aufl., § 11 Rn. 47). Ist der Empfänger einer nur teilweise unentgeltlichen Leistung, welche den Tatbestand des § 4 AnfG erfüllt, wegen seiner Gegenleistung auf den Entreicherungseinwand nach § 11 Abs. 2 AnfG beschränkt, braucht der Anfechtungskläger insgesamt nur einen Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu stellen. Er kann diesen Antrag auf alle Anfechtungstatbestände des Anfechtungsgesetzes stützen und zu allen Anfechtungstatbeständen vortragen, ohne sich auf einen Tatbestand festlegen oder dem Gericht eine Reihenfolge vorgeben zu müssen. Das gilt auch für eine auf eine nur teilweise unentgeltliche Leistung gestützte Anfechtungsklage; denn die Anordnung der vorrangigen Befriedigung des Anfechtungsgegners aus dem Versteigerungserlös schränkt den auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichteten Klageantrag ein, ändert ihn aber nicht. Die Klage ist begründet, wenn die Voraussetzungen auch nur eines der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände erfüllt sind. Wird die vorrangige Befriedigung des Anfechtungsgegners aus dem Erlös der Zwangsvollstreckung angeordnet, liegt darin ein teilweises Unterliegen des Anfechtungsgläubigers, welches sich häufig in einer Kostenquote (§ 92 Abs. 1 ZPO) widerspiegeln wird; zu einer Verdoppelung (oder Vervielfachung) des Prozessrisikos des Anfechtungsgläubigers kommt es jedoch nicht.

III.

22Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es wird aufgehoben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache wird zur neuen Verhandlung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat weist auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:

231. Soweit sich nach der Zurückverweisung herausstellen sollte, dass die Wohnungen, in welche der Kläger vollstrecken wollte, zwischenzeitlich veräußert worden sind, kann der Kläger nur noch Wertersatz verlangen, nicht mehr Duldung der Zwangsvollstreckung. Gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO handelt es sich nicht um eine nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässige Klageänderung. Der Senat hat bereits entschieden, dass der Übergang vom Sekundäranspruch zum Primäranspruch nur eine Beschränkung des Klageanspruchs darstellt, der gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen ist (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - IX ZR 245/06, NZI 2008, 633 Rn. 17). Gleiches gilt für den umgekehrten Fall des Übergangs vom Primär- zum Sekundäranspruch (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 13 Rn. 49).

242. Das Berufungsgericht wird die Voraussetzungen des geltend gemachten, auf die Anfechtungstatbestände des § 3 Abs. 1 AnfG und des § 4 Abs. 1 AnfG gestützten Anfechtungsanspruchs neu zu prüfen haben. Hinsichtlich des Anfechtungsgrundes der vorsätzlichen Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AnfG wird darauf hingewiesen, dass vom Anfechtungsgläubiger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Vorlage einer Liquiditätsbilanz des Schuldners gefordert werden kann.

Kayser                             Lohmann                        Pape

              Schoppmeyer                         Meyberg