Gründe

4Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Beklagten kein Anspruch auf Ersatz des Wildschadens zu. Denn nach § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG werde Wildschaden, der an Forstkulturen, welche einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt seien, weil sie von der im Jagdbezirk vorkommenden Hauptholzart abwichen, nicht ersetzt, wenn die Herstellung von üblichen Schutzvorrichtungen unterblieben sei. Zwar gehe es im vorliegenden Fall um eine Erstaufforstung in dem Gebiet. Eine Hauptholzart existiere deshalb naturgemäß nicht. Aus Sinn und Zweck des Gesetzes folge aber, dass auch eine Erstaufforstung unter § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG falle. Denn die gesetzliche Regelung solle den grundsätzlich ersatzpflichtigen Jagdausübungsberechtigten vor dem Risiko schützen, für Schäden haften zu müssen, die dadurch entstünden, dass der Eigentümer besonders gefährdete Gewächse schutzlos dem Wild preisgebe. § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG stelle auf besonders wertvolle Gewächse ab und nehme damit den allgemeinen Rechtsgrundsatz in Bezug, dass ein Eigentümer grundsätzlich selbst die zum Schutz seines Eigentums erforderlichen Vorrichtungen zu treffen habe. Wenn das Gesetz bei Forstkulturen dabei auf die Hauptholzart abstelle, habe dies den Grund, dass das Wild besonders bevorzugt ihm nicht bekannte Pflanzen verbeiße, weshalb diese einem besonderen Risiko ausgesetzt seien. Dieser Gedanke lasse sich auf eine komplette Neuaufforstung zwanglos übertragen. Dem Ausschluss der Ersatzverpflichtung des Jagdausübungsberechtigten in § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG korrespondiere hierbei eine widerlegliche Vermutung, dass entstandene Schäden auf unzureichende Schutzmaßnahmen zurückzuführen seien. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn die Schäden ein Ausmaß erreicht hätten, das bei einer intakten und regelmäßig kontrollierten Schutzvorrichtung nicht zu erklären sei, und die Schäden durch gewöhnlich im Jagdbezirk ansässige Tiere verursacht worden seien, zu deren Abhaltung die Schutzvorrichtung eigentlich zu dienen bestimmt gewesen sei. Den Eigentümer treffe dann insoweit die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein ausreichender Vorrichtungen. Für das Flurstück 19/2 der Flur 56 habe die Beklagte es unterlassen, eine ausreichende Schutzvorrichtung herzustellen; der vorhandene Zaun sei ungenügend gewesen. Hinsichtlich des Flurstücks 2/11 der Flur 55 sei es der Beklagten nicht gelungen, die gegen sie sprechende Vermutung einer ungenügenden Schutzvorrichtung zu widerlegen.

II.

6Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG auf Erstaufforstungen nicht anwendbar.

71. Nach § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG ist der Wildschaden, der an Weinbergen, Gärten, Obstgärten, Baumschulen, Alleen, einzelstehenden Bäumen, Forstkulturen, die durch Einbringen anderer als der im Jagdbezirk vorkommenden Hauptholzarten einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sind, oder Freilandpflanzungen von Garten- oder hochwertigen Handelsgewächsen entsteht, vorbehaltlich abweichender - hier in                        nicht existierender - landesrechtlicher Bestimmungen nicht zu ersetzen, wenn die Herstellung von üblichen Schutzvorrichtungen unterblieben ist, die unter gewöhnlichen Umständen zur Abwendung des Schadens ausreichen. Der Gesetzgeber ist insoweit davon ausgegangen, dass Anlagen und Anpflanzungen der bezeichneten Art einer erhöhten Wildschadensgefahr ausgesetzt sind und deshalb einen besonderen Schutz durch den Eigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten erfordern (vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Mai 1957 - V ZR 150/55, RdL 1957, 191, 193 und Senat, Urteil vom 22. Juli 2004 - III ZR 359/03, NJW-RR 2004, 1468).

8a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass Erstaufforstungen in einem Jagdbezirk vom Wortlaut des Gesetzes nicht erfasst werden. Denn wird erstmals in einem Jagdbezirk eine Forstkultur angepflanzt und dadurch überhaupt erstmals ein Forstbestand geschaffen, existiert keine Hauptholzart, von der die neu eingebrachte Forstkultur abweichen kann. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG jedoch nicht vor.

9aa) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich also aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. nur BGH, Urteile vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23 und vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32, jeweils mwN).

10bb) Im vorliegenden Fall lässt sich bereits nicht feststellen, dass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

11Die Frage des Wildschadensersatzes an Forstkulturen gehörte zu den zentralen Themen im Gesetzgebungsverfahren zum Bundesjagdgesetz (vgl. nur Harders, Das Bundesjagdgesetz von 1952 sowie die Novellen von 1961 und 1976, S. 118; Mitzschke/Schäfer, BJagdG, 4. Aufl., Einleitung Rn. 12). Die Wild- und Jagdschadenhaftung war ursprünglich im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt. Die einschlägige Vorschrift des § 835 BGB hatte selbst keine Einschränkungen für den Wildschadensersatz vorgesehen. Nach Art. 71 Nr. 4 EGBGB blieben freilich etwaige landesgesetzliche Vorschriften unberührt, nach denen der Wildschaden an Gärten, Obstgärten, Weinbergen, Baumschulen und einzelstehenden Bäumen nur bei Herstellung üblicher, unter gewöhnlichen Umständen zur Abwendung des Schadens ausreichender Schutzvorrichtungen zu ersetzen war. Durch das Reichsjagdgesetz vom 3. Juli 1934 (RGBl. I S. 549) wurden die vorgenannten Bestimmungen aufgehoben (§ 71 Abs. 2 Nr. 1, 2 RJagdG) und der Ausschluss von Wildschäden bei unterbliebenen Schutzvorrichtungen einheitlich in § 47 Abs. 2 RJagdG geregelt. Diese Bestimmung entsprach dem früheren Art. 71 Nr. 4 EGBGB, wobei allerdings der Haftungsausschluss auf Alleen, Forstkulturen und Freilandpflanzungen von Garten- oder hochwertigen Handelsgewächsen ausgedehnt wurde. Der nach § 47 Abs. 2 RJagdG eingeschränkte Schutz von Forstkulturen allgemein ist vom Bundesgesetzgeber jedoch bewusst nicht übernommen worden. § 34 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs eines Bundes-Jagdgesetzes der Bundesregierung vom 20. Januar 1951, der ansonsten inhaltlich mit § 47 Abs. 2 RJagdG völlig übereinstimmte, erwähnte die Forstkulturen in § 34 Abs. 2 BJagdG überhaupt nicht (vgl. BT-Drucks. Nr. 1813 S. 13 f). Während der anschließenden Beratungen des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten sowie des Unterausschusses Jagd setzte sich der Deutsche Jagdschutz-Verband (DJSV) dafür ein, dass der Wildschaden an Forstkulturen bei ausgebliebenen Schutzvorrichtungen des Geschädigten generell ausgeschlossen werden sollte. Zur Begründung wies der Verband darauf hin, es sei nicht einzusehen, "weshalb die Forstkulturen anders als Obstkulturen, Weingärten usw. behandelt werden sollen. In beiden Fällen handelt es sich um hochwertige Anpflanzungen, die eine unterschiedliche rechtliche Behandlung nicht als gerechtfertigt erscheinen lassen." Auch würden "erfahrungsgemäß diese frisch eingebrachten Holzarten besonders gerne verbissen" (Schreiben des DJSV vom 9. Juni 1951, Parlamentsarchiv Berlin I/358, sonstiges Material, Bl. 25; siehe auch Harders aaO S. 131 f). Dem folgte der Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten jedoch nur in dem Umfang, wie dies später im Gesetz in § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG niedergelegt worden ist (Kurzprotokoll der 96. und 97. Sitzung vom 18. und 19. Februar 1952, Parlamentsarchiv Berlin I/358, Bl. 26). Hierbei hat sich der Ausschuss in der Sache - was den Bezug zur Hauptholzart im Jagdbezirk anbetrifft - erkennbar an den im Schreiben des DJSV vom 9. Juni 1951 erwähnten - in der Praxis damals häufiger vorkommenden - Fällen der Wiederaufforstung von Kahlflächen in Kieferngebieten mit Pappeln und der Veränderung von Monokulturen durch Einbringung von Mischholzarten orientiert, hierauf aber die gesetzliche Regelung beschränkt. Erneute Bemühungen des Deutschen Jagdschutz-Verbands, Forstkulturen in weiterem Umfang der Sonderregelung in § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG zu unterstellen (Schreiben des DJSV vom 11. März 1952 an den Ausschuss, Parlamentsarchiv Berlin I/358, sonstiges Material Bl. 29), hatten keinen Erfolg (vgl. auch Harders aaO S. 148 f).

12Diese Entstehungsgeschichte verdeutlicht, dass sich der Gesetzgeber mit der Frage, ob und inwieweit Wildschäden an Forstkulturen auch bei Unterbleiben von ausreichenden Sicherungsmaßnahmen ersetzt werden soll, intensiv befasst hat. Er hat, obwohl Forstkulturen, das heißt junge Forstpflanzen generell für das Wild attraktiv sind, nur eine bestimmte Fallgruppe herausgegriffen. Diese ist auch nicht dahingehend definiert worden, dass alle Forstkulturen, die - aus welchen Gründen auch immer - einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sind, geschützt werden müssen. Vielmehr erfasst das Gesetz nur den Fall, dass sich die erhöhte Gefährdung aus dem Umstand ergibt, dass sich die eingebrachte Holzart von den bereits vorhandenen Hauptholzarten im Jagdbezirk unterscheidet und deshalb für das Wild zusätzlich attraktiv ist. Angesichts dieser Beschränkung können nicht andere Fallgruppen, in denen nach richterlicher Auffassung ebenfalls eine erhöhte Gefährdung vorliegen soll, im Wege der Analogie in die gesetzliche Regelung einbezogen werden. Damit lässt sich auch nicht im Hinblick auf die tatbestandlich andere Fallgruppe einer Erstaufforstung eine planwidrige Regelungslücke feststellen. Dem entspricht es im Übrigen, dass im Schrifttum häufig ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es sich bei den von § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG erfassten Sonderkulturen um eine abschließende Aufzählung handele (vgl. nur Konrad, Wildschadensersatz in gemeinschaftlichen Jagdbezirken nach § 29 Abs. 1 BJagdG, S. 155; Mitzschke/Schäfer aaO § 32 Rn. 2; Meyer-Ravenstein, Jagdrecht in Sachsen-Anhalt, 7. Aufl. § 32 BJagd, § 35 LJagdG Rn. 4; Pardey, Jagdrecht in Niedersachsen, § 32 BJagdG/§ 34 NJagdG Anm. 3; Rose, Jagdrecht in Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., § 32 BJagdG Anm. 2; Schallenberg/Knemeyer, Jagdrecht Nordrhein-Westfalen, 6. Aufl., Rn. 468; siehe auch AG Walsrode, RdL 1990, 151, 152).

13b) Zu Unrecht beanstandet der Kläger im Wege einer Revisionsgegenrüge, das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, welche Holzart im "vorhandenen Waldbestand" des Jagdbezirks als Hauptholzart anzusehen sei. Das Gericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, welche Bäume auf den übrigen Flächen des Jagdbezirks vorkämen. In der im Urteil eingangs in Bezug genommenen Flurkarte sei aber handschriftlich vermerkt, dass sich auf einer an die Neuaufforstungen angrenzenden Teilfläche Pappeln befunden hätten.

14Das Landgericht ist ausweislich der Entscheidungsgründe davon ausgegangen, dass es sich um eine Erstaufforstung im streitgegenständlichen Jagdbezirk handelt. Die Revision zeigt insoweit keinen erheblichen und vom Landgericht verfahrensfehlerhaft übergangenen Vortrag auf. Nachdem das Amtsgericht in seinem Urteil bereits darauf hingewiesen hat, dass die streitgegenständlichen Aufforstungsflächen nicht unter § 32 Abs. 2 Satz 1 BJagdG fallen, hat der Kläger mit der Berufung hierzu lediglich vorgetragen, "dass es sich um eine Neuaufforstung handelt, mithin um ein Einbringen von Forstkulturen auf einer Freifläche. Damit handelt es sich bei jeder einzelnen Pflanze, die in den Boden eingebracht wird, um eine andere als im Jagdbezirk vorkommende Hauptholzart. Dies deshalb, weil im Jagdgebiet überhaupt keine Holzart bestanden hat! - sondern eben Acker." Aufgrund dieses Vorbringens hat das Berufungsgericht den Umstand, dass in dem betreffenden Jagdbezirk keine Hauptholzart vorkommt, verfahrensfehlerfrei als unstreitig behandelt.

15Zwar hat der Kläger in beiden Instanzen - allerdings in anderem Zusammenhang - auch erwähnt, dass sich auf dem Flurstück 19/2 der Flur 56 neben dem dort befindlichen See ältere Pappeln befinden würden. Dies zeigt auch die jetzt mit der Revisionserwiderung in Bezug genommene Flurkarte. Der Kläger hat sich insoweit vor den Instanzgerichten aber - zu Recht - nicht darauf berufen, dass es sich hierbei um eine Hauptholzart in dem streitgegenständlichen Jagdbezirk handele. Hauptholzarten sind nämlich nur die im betroffenen Jagdbezirk tatsächlich vorkommenden und auf einem wesentlichen Flächenteil stockenden Arten; hiervon kann nicht gesprochen werden, wenn bezogen auf den gesamten Jagdbezirk eine bestimmte Holzart nur unwesentlich beziehungsweise vereinzelt vorkommt (vgl. nur OLG Hamm, AgrarR 1996, 265, 266; LG Flensburg, EJS II S. 14 Nr. 5; Leonhardt, Jagdrecht, § 32 BJagdG Erl. 9; Lorz/Metzger/Stöckel, Jagdrecht, 4. Aufl., § 32 BJagdG Rn. 7; Mitzschke/Schäfer aaO § 32 Rn.15; Schulz, Das Jagdrecht in Mecklenburg-Vorpommern, § 28 LJagdG M-V Anm. 2.2.1.2; Schuck/Stamp, BJagdG § 32 Rn. 16; Thies, Wild- und Jagdschaden, 9. Aufl., S. 28). Für eine tatrichterliche Feststellung, dass es sich bezogen auf den gesamten Jagdbezirk bei den Pappeln - die ausweislich der von der Revisionserwiderung in Bezug genommenen Flurkarte lediglich auf einer sehr kleinen Teilfläche des Flurstücks 19/2 stehen - um einen solchen nicht unwesentlichen Baumbestand gehandelt hat, hat das Parteivorbringen keinen Anhalt geboten.

162. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe des entstandenen Schadens getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO); dies ist nachzuholen.

Schlick                             Herrmann                             Wöstmann

                  Seiters                                     Reiter