Gründe

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Unterschlagung jeweils in Tateinheit mit Betrug in 40 Fällen" unter Einbeziehung der Strafe aus einem weiteren Urteil zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts und mehrere Verfahrensrügen gestützte Revision des Angeklagten bleibt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen ohne Erfolg. Jedoch war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass der Angeklagte sich neben dem Betrug jeweils tateinheitlich nicht wegen Unterschlagung, sondern wegen Diebstahls strafbar gemacht hat.

21. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte in 40 Fällen Waren zu einem Gesamtpreis von insgesamt 445.000 € aus einem Lager der Fa. L.  , die diese, im Eigentum der Fa. W.   stehenden, Gegenstände verwahrte. Der Verkauf geschah ohne Wissen und Einverständnis der Firmen W.   oder L.  . Den Verkaufserlös behielt der Angeklagte für sich. Zu dem Lagerbereich hatte er Zugang, da er bei einer Firma, die in derselben Lagerhalle ansässig war, arbeitete und die lediglich durch einfachen Zaun abgegrenzten Lagerflächen für Mitarbeiter der beiden Firmen wechselseitig zugänglich waren. Der Angeklagte wusste, dass er zur Veräußerung dieser Waren nicht berechtigt war und er den beiden Restpostenhändlern, denen er vorgespiegelt hatte, für die Fa. W.   tätig zu werden, kein Eigentum verschaffen konnte. Wie er die Waren aussonderte, aus dem Lager schaffte und abtransportierte, konnte nicht geklärt werden.

32. Die Würdigung des Landgerichts, die Tat sei neben den Betrugsstraftaten zum Nachteil der beiden Restpostenhändler jeweils als tateinheitliche Unterschlagung zum Nachteil der Fa. W.   zu werten, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen entnahm der Angeklagte die Waren dem Lager der Fa. L.  . Dafür, dass der Angeklagte, der beruflich weder mit der Fa. W.   noch mit dieser Firma in Verbindung stand, Alleingewahrsam an den bei L.   gelagerten Waren hatte, enthält das Urteil keine Anhaltspunkte. Damit hat der Angeklagte die von ihm verkauften Gegenstände unter Bruch des Gewahrsams der Fa. L.   deren Lager entnommen. Er hat sich daher jeweils - tateinheitlich mit Betrug - des Diebstahls schuldig gemacht. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass die Verurteilung wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug wegen der Subsidiaritätsklausel des § 246 Abs. 1 rechtlich nicht zulässig war (vgl. BGH Urteil vom 6. Februar 2002 - 1 StR 513/01, BGHSt 47, 243, 244 f.).

4Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage hatte das dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten bereits als Diebstahl gewertet.