Gründe

6Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Teilurteils und zur Abweisung des Zahlungsantrags.

I.

7Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar habe das Landgericht zutreffend entschieden, dass sich der geltend gemachte Anspruch der Klägerin nicht unmittelbar aus der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 selbst ergebe. Dieser Vertrag differenziere zwischen den von der Klägerin zu erbringenden Leistungen einerseits und denjenigen der Beklagten andererseits sowie den damit korrespondierenden Vergütungsansprüchen. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang mit Recht hervorgehoben, dass der Vertrag explizit zwar die Verpflichtung der Beklagten zur Bereitstellung von Interconnection-Anschlüssen und Kollokationsbereichen regele, aber nicht eine solche der Klägerin. Zutreffend habe das Landgericht auch betont, dass der Vertrag deutlich und bewusst zwischen Leistungen der jeweiligen Parteien auf der Infrastrukturebene einerseits und der Betriebsebene andererseits differenziere. Entscheidend sei daneben auch die eindeutige Regelung zur Vergütungsfrage; danach seien nur die Infrastrukturleistungen der Beklagten vergütungspflichtig, nicht aber solche der Klägerin. Ebenfalls zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass dieser sich aus dem Wortlaut ergebende Befund durch die Systematik der vertraglichen Regelungen gestützt und bestätigt werde. Ihren Sinn hätten diese in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden wirtschaftlichen und rechtlichen Ausgangslage gefunden. Bei der Klägerin habe es sich seinerzeit noch nicht um ein marktmächtiges Unternehmen gehandelt. Der Vertrag sei ganz überwiegend in ihrem Interesse geschlossen worden, nämlich dem, Teilnehmern ihres - kleinen - Mobilfunknetzes den Zutritt zum großen Festnetz der Beklagten zu ermöglichen. Umgekehrt habe die Beklagte zwar auch ein Interesse daran gehabt, ihren Kunden Zugang zu Anschlussnehmern der Klägerin zu verschaffen. Dabei habe es sich aber nicht um gleich zu gewichtende Interessen gehandelt. Dasjenige der Klägerin habe vielmehr bei weitem überwogen. Ausdruck dieser Verteilung der Interessen und Gewichte sei vor allem die Tatsache gewesen, dass nach dem Vertrag nur die Klägerin durch Ausübung der so genannten "Bestellhoheit" darüber bestimmt habe, in welchem Umfang überhaupt Zusammenschaltungsleistungen zu erbringen gewesen seien. Auf Anforderung der Klägerin sei die Beklagte verpflichtet gewesen, eine entsprechende Einrichtung zu schaffen. Umgekehrt habe dies nicht gegolten. Aus dieser Situation habe sich der Sinn der unterschiedlichen Vergütungsregelung ergeben. Sie habe von der Beklagten vor dem Hintergrund der Tatsache beansprucht werden können, dass die jeweilige Zusammenschaltungsstelle im Interesse und auf Initiative der Klägerin errichtet und betrieben worden sei, während die Klägerin ihrerseits die Zugangsvoraussetzungen im Sinne einer unselbständigen, von der Beklagten nicht erzwingbaren Mitwirkung hergestellt habe.

8Mit der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 sei allerdings eine neue, von den Vertragsparteien nicht bedachte Situation eingetreten. Mit dem Inkrafttreten der Regulierungsverfügung sei auch die Klägerin den Betreibern anderer öffentlicher Telefonnetze gegenüber verpflichtet gewesen, diesen Zugang zu ihrem Mobilfunknetz zu gewähren. Dies habe - so der Tenor der Verpflichtungsanordnung - auch die Errichtung und Bereithaltung der baulichen Infrastruktur betroffen. Über die sich aus dieser Verpflichtung ergebende korrespondierende Pflicht der Beklagten zur Vergütung der von der Klägerin nun nicht mehr freiwillig (als Ausdruck der ihr zunächst zustehenden "Bestellungshoheit"), sondern in Erfüllung ihrer nach den Vorschriften der Regulierung obligatorischen Errichtung von Kollokationsbereichen, hätten die Parteien keine Regelung getroffen. Diese Lücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Die Parteien hätten die nunmehr zu beurteilende Situation im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrags vom 26. Juni 2003 nicht bedacht. Dem Vertrag lasse sich nicht entnehmen, dass sich die Parteien zurzeit seines Abschlusses im Jahr 2003 mit der konkreten Möglichkeit befasst hätten, dass auch die Klägerin neben der schon damals marktmächtigen Beklagten Adressatin von Verfügungen der Regulierungsbehörde habe werden können, mit der die Begründung zuvor nicht existierender Leistungspflichten verbunden gewesen sei. Nichts spreche dafür, dass die Parteien - hätten sie bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung den späteren Erlass der Regulierungsverfügung bedacht - eine vertragliche Regelung getroffen hätten, wonach die Beklagte zwar von der Klägerin die Bereitstellung von Infrastrukturleistungen beanspruchen könne, dafür aber nicht vergütungspflichtig sein solle. Vielmehr führe die Auslegung zum Ergebnis, dass die Klägerin, soweit sie der Regulierung unterworfen sein würde und eine solche Bereitstellung angeordnet werde, im Gegenzug von der Beklagten eine der Höhe nach noch zu bestimmende Vergütung für diese Leistungen beanspruchen könne. Wenn die Parteien die neue Situation bei der Ausgestaltung des Vertrags im Jahr 2003 bedacht hätten, hätte dies nach der Logik des Vertrags zwingend zur Vereinbarung einer Leistungspflicht auf Seiten der Klägerin und einer Vergütungspflicht für Infrastrukturleistungen der Klägerin durch die Beklagte führen müssen. Nur auf diese Weise hätte nämlich das dem Sinn des ursprünglichen Vertrags entsprechende Gefüge von Leistung und Gegenleistung hergestellt und ein der rechtlichen Verpflichtung der Klägerin gegenüberstehender Anspruch auf eine entsprechende Vergütung in rechtlich ausreichend klarer Weise bestimmt werden können.

9Über den Feststellungsanspruch, der einer Entscheidung durch Grundurteil nicht zugänglich sei, könne noch nicht befunden werden, da dieser von noch zu klärenden Voraussetzungen zur Anspruchshöhe abhänge.

II.

10Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

111. Zutreffend allerdings hat das Berufungsgericht die Auslegung des Vertrags vom 26. Juni 2003 durch das Landgericht gebilligt. Die ausführliche Würdigung, dass sich aus der unter diesem Datum geschlossenen Vereinbarung ein Anspruch der Klägerin auf ein Entgelt für die Bereitstellung der für die Zusammenschaltung auf ihrer Seite erforderlichen technischen Infrastruktur nicht ergibt, ist im Ergebnis und in der Begründung überzeugend. Jedenfalls ist insoweit ein revisionsrechtlich beachtlicher Rechtsfehler nicht ersichtlich.

122. Jedoch vermag der Senat auch unter Berücksichtigung der bei einem - hier wohl vorliegenden - Individualvertrag nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Auslegung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08, NJW 2009, 1482 Rn. 17) der Auffassung des Berufungsgerichts nicht beizutreten, ein Entgeltanspruch der Klägerin für die Zeit nach Erlass der Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 ergebe sich aus der ergänzenden Auslegung des Vertrags vom 26. Juni 2003. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Voraussetzungen dieser Rechtsfigur zu weit gefasst.

13Eine ergänzende Vertragsauslegung ist zulässig, wenn eine Vereinbarung der Parteien in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt und keine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts eingreift. Dabei ist es unerheblich, ob die Parteien bewusst auf eine ins Einzelne gehende Regelung verzichtet haben, ob die "Lücke" von Anfang an bestanden hat oder sich - wie das Berufungsgericht hier angenommen hat - erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergibt. Bei einer erforderlichen Ergänzung des Vertragsinhalts ist darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (z.B. Senatsurteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07, WM 2008, 1886 Rn. 14 f mwN). Richtig ist zwar, dass die Parteien bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 nicht in den Blick genommen haben, dass auch die Beklagte beträchtliche Marktmacht erlangen und ihrerseits von der Regulierungsbehörde zur Zusammenschaltung verpflichtet werden würde, so dass eine Regelung über ein von der Beklagten in diesem Fall zu entrichtendes Entgelt fehlt. Jedoch stellt nicht alles, worüber in einem Vertrag eine Regelung fehlt, schon eine Vertragslücke dar. Von ihr kann nach feststehender Rechtsprechung nur gesprochen werden, wenn ein Vertrag innerhalb des tatsächlich gegebenen Rahmens oder innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen der Parteien eine ersichtliche Lücke aufweist. Die richterliche Vertragsergänzung darf aber nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen (z.B. BGH, Urteile vom 10. Februar 2009 aaO Rn. 24 mwN und vom 10. Juli 1963 - VIII ZR 204/61, BGHZ 40, 91, 103). Denn im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darf lediglich der Vertragsinhalt, nicht hingegen der Vertragswille ergänzt werden (BGH, Urteil vom 10. Februar 2009 aaO mwN).

14Die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene ergänzende Auslegung des Vertrags vom 26. Juni 2003 würde zu einer vom seinerzeitigen Willen der Parteien nicht mehr gedeckten Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen. Die Zusammenschaltungsvereinbarung zielte, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, darauf ab, der Klägerin in ihrem weit überwiegenden Interesse und (nur) auf deren Bestellung hin die Zusammenschaltung mit dem Netz der Beklagten zu ermöglichen. Daran ändert nichts, dass die Klägerin nach Durchführung der - vornehmlich ihren Belangen dienenden - Zusammenschaltung gegenüber der Beklagten ebenfalls zur Terminierung von Anrufen verpflichtet war, wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung des Senats hervorgehoben hat. Diese einseitige Ausrichtung der Interessenlage rechtfertigte es, dass ausschließlich die Beklagte von der Klägerin ein Entgelt für die Bereitstellung der für die Kollokation erforderlichen technischen Infrastruktur verlangen konnte, nicht jedoch die Klägerin für die Unterhaltung ihrer Anlagen. Mit der von der Vorinstanz im Hinblick auf die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 29. August 2008 befürworteten ergänzenden Auslegung des Vertrags würden Pflichten mit genau entgegen gesetzter Zielrichtung begründet. Nicht mehr allein die Beklagte hätte die Zusammenschaltung zu gewährleisten, und die Klägerin hätte hierfür einseitig ein Entgelt zu entrichten. Vielmehr bestünden die wechselseitigen (Haupt-)Leistungspflichten nunmehr auch in umgekehrter Richtung. Dass vom ursprünglichen Parteiwillen bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 auch die Statuierung solcher diesem Vertrag entgegengesetzter Pflichten erfasst war, erscheint ausgeschlossen.

15Die Ansicht des Berufungsgerichts wird nicht durch das von ihm in Bezug genommene Urteil des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. November 2004 (I ZR 49/02, NJW-RR 2005, 687) gestützt. Jener Sache lag eine andere Sachverhaltskonstellation zugrunde. Die dortigen Parteien hatten einen Vertrag über die Nutzungs- und Verbreitungsrechte an einem Spielfilm geschlossen. Der I. Zivilsenat nahm eine ergänzende Vertragsauslegung zur Frage vor, wem die Rechte an einer satellitengestützten Verbreitung des Films zustanden, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht in dieser Weise möglich war. Dies betraf lediglich eine im Vertrag noch nicht vorgesehene Verbreitungsmodalität, die zu den übrigen Verwertungsmöglichkeiten hinzu trat. Damit war aber im Gegensatz zu der vorliegenden Fallgestaltung nicht die Begründung neuer Leistungspflichten verbunden, die die umgekehrte Zielrichtung der ursprünglichen Vertragsabreden hatten.

163. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf § 37 Abs. 1 und 2 TKG stützen. Hiernach darf der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, keine anderen als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte verlangen (Abs. 1). Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, werden mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten tritt (Abs. 2). § 37 Abs. 1 TKG enthält lediglich ein Verbot im Sinne des § 134 BGB (Cornils in Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., § 37 Rn. 8; Gramlich in Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Buchst. I Rn. 89; Peters/Mielke in Säcker, TKG, 3. Aufl., § 37 Rn. 8), andere als die genehmigten Entgelte zu verlangen, stellt aber keine Anspruchsgrundlage für Vergütungen dar. § 37 Abs. 2 TKG allein begründet ebenfalls keinen Zahlungsanspruch. Die Vorschrift setzt vielmehr, wie sich bereits aus ihrem Wortlaut ergibt, das Bestehen eines Vertrages über (Telekommunikations-)Dienstleistungen mit einer Entgeltabrede voraus. Sie bestimmt in zivilrechtlicher Hinsicht nur die privatrechtsgestaltenden Wirkungen der Entgeltgenehmigung auf die - bestehenden - Vereinbarungen der Betroffenen über die Preise für die Dienstleistungen (Cornils aaO Rn. 16 f; Gramlich aaO; siehe zur im Wesentlichen inhaltsgleichen Vorgängerregelung § 29 Abs. 2 TKG 1996 BVerwG, MMR 2009, 785 Rn. 19). Für eine - von der Revisionsbeklagten (hilfsweise) befürwortete - den Anwendungsbereich der Vorschrift ausdehnende analoge Anwendung auf die Fälle, in denen eine Entgeltabrede zwischen den beteiligten Zusammenschaltungspartnern nicht existiert, besteht kein Anlass. Kommt eine solche nicht zustande, kann der Betroffene eine entsprechende Anordnung der Bundesnetzagentur nach § 25 TKG, die insbesondere auch die Entgelte erfassen kann (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG), erwirken. Zur Erreichung der Ziele des § 2 TKG (siehe insbesondere § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) kann die Behörde ein entsprechendes Verfahren gemäß § 25 Abs. 4 TKG auch von Amts wegen einleiten.

17An einem Vertrag zwischen den Parteien, der eine - von den genehmigten Preisen abweichende - Entgeltregelung enthält, die durch § 37 Abs. 2 TKG modifiziert wird, fehlt es jedoch entgegen der in ihrem Schreiben vom 24. März 2010 geäußerten - und im Revisionsverfahren weiter vertieften - Rechtsansicht der Bundesnetzagentur. Insbesondere erweist sich - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - der von der Bundesnetzagentur aufgezeigte Lösungsweg nicht gangbar, die zur Umsetzung der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 auch seitens der Klägerin für die Zusammenschaltung erforderliche Einrichtung und Bereithaltung eigener technischer Infrastruktureinrichtungen (weil andernfalls die von der Beklagten versprochenen Dienstleistungen nicht zu verwerten sind) in eine gegenüber der Beklagten bestehende vertragliche (Haupt-)Dienstleistungspflicht zu dem (ungenehmigten) Entgelt von 0,- € "umzufunktionieren".

184. Der Senat hat erwogen, ob es der Beklagten nach § 242 BGB versagt sein könnte, sich auf das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung über die Zahlung von Entgelten für die streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin zu berufen. Insoweit könnte zu berücksichtigen sein, dass in Nummer 3 der Entscheidungsformel der Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 geregelt ist, dass die Entgelte der Klägerin für die Zugangsgewährung in ihrem Intra-Building-Bereich und die Kollokation der Genehmigung unterlägen, und in der Begründung des Verwaltungsakts ausgeführt ist, die Klägerin könne von den nachfragenden Netzbetreibern für diese Leistungen ein Entgelt verlangen. Überdies liegen bereits Genehmigungen für die entsprechenden Preise vor. Die Klägerin wird sich daher im Endergebnis einer Vergütungspflicht kaum entziehen können.

19Allerdings ist der Rückgriff auf § 242 BGB nicht notwendig, da der Klägerin die Möglichkeit zu Gebote steht, eine Anordnung der Bundesnetzagentur nach § 25 TKG zu erwirken, um die ihr zustehende Vergütung durchzusetzen. Da aus den zuvor ausgeführten Gründen entgegen der Ansicht der Behörde (durch die Entgeltgenehmigungen nach § 37 Abs. 2 TKG ersetzte) vertragliche Vergütungsvereinbarungen der Parteien für die Zeit, auf die sich der Zahlungsantrag bezieht, nicht bestehen, kann eine Anordnung auch nicht an § 25 Abs. 2 TKG scheitern.

Schlick                        Herrmann                        Hucke

                Remmert                           Reiter