Gründe

1Die Beschwerde des Klägers hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das Berufungsurteil auf einem Verfahrensfehler beruht.

21. Der Kläger, ein weiterer aufsichtführender Richter am Amtsgericht, wendet sich gegen die Aufforderung des Präsidenten des Landgerichts, sich wegen Zweifeln an seiner Dienstunfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen und seine behandelnden Ärztinnen von der Schweigepflicht zu entbinden. Widerspruch und Klage sind erfolglos geblieben. Zur Begründung hat das Berufungsgericht nach Durchführung einer Beweisaufnahme ausgeführt:

3Für die Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung müssten deutliche Anhaltspunkte für eine im geistigen, nervlichen oder seelischen Bereich begründete, dem psychiatrischen Fachbereich zuzuordnende Dienstunfähigkeit des Richters sprechen; der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei strikt zu beachten. Diese Voraussetzungen hätten zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung im Dezember 2007 vorgelegen. Dies ergebe sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Für die angeforderten Entbindungen von der ärztlichen Schweigepflicht gelte nichts anderes.

42. Die Beschwerde rügt mit Erfolg, dass das Berufungsurteil auf einem Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) beruht. Die Ablehnung der Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugin W. mit dem Hinweis, die Zeugin sei für das Gericht nicht erreichbar gewesen, verletzt sowohl den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) als auch die dem Gericht obliegende Sachaufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO).

5Das Berufungsgericht hat mit der Ladung zum Termin am 22. September 2011 vom 1. August 2011 die Beteiligten u.a. darauf hingewiesen, dass die Zeugin geladen worden ist. Nachdem die an die Arbeitgeberin der Zeugin adressierte Ladung als unzustellbar zurückkam, hat die Geschäftsstelle am 8. August 2011 den Prozessbevollmächtigten des Klägers telefonisch um Mitteilung der ladungsfähigen Anschrift gebeten. Dieser hat unter dem 16. August 2011 mitgeteilt, dass die ladungsfähige Anschrift nicht bekannt sei und der Kläger, sobald er eine anderweitige Erkenntnis habe, dies dem Gericht mitteilen werde. Unter dem 9. September 2011 hat dann die Berichterstatterin per Telefax dem Klägervertreter Gelegenheit gegeben, die ladungsfähige Anschrift der vom Kläger benannten Zeugin bis spätestens zum 21. September 2011 mitzuteilen; weitere Hinweise enthielt das Schreiben nicht. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger keinen Beweisantrag gestellt. Im Berufungsurteil heißt es insoweit:

"Die vom Kläger angeregte Vernehmung der Verlagsangestellten, die nach seinen Angaben bei dem Gespräch im Verlag dabei gewesen sei und sein Vorbringen bestätigen könne, kommt nicht in Betracht, da der Kläger die ladungsfähige Anschrift der Zeugin trotz Aufforderung und Fristsetzung durch den Senat nicht angegeben hat. Die angebotene Zeugin ist daher für den Senat nicht erreichbar (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 03.06.1996 - 1 B 80/96 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 274, m.w.N.)."

6Die Beschwerde geht davon aus, dass die Arbeitgeberin der Zeugin Mitte 2008 in Insolvenz gegangen sei, so dass sie zunächst unauffindbar gewesen sei. Es habe eines erheblichen Zeitaufwandes bedurft, die Adresse der Zeugin ausfindig zu machen. Der Kläger habe - so die Beschwerde - die Verfügung der Berichterstatterin vom 9. September 2011 so verstehen dürfen, dass die Zeugin in einem weiteren Termin noch zu vernehmen sei. Die Zeugin W. kenne die Hintergründe der beiden Schreiben der S. ... AG vom 22. Mai 2007 an das Justizministerium Baden-Württemberg und an die Apostolische Nuntiatur in Berlin.

7Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist ein Gericht trotz des Amtsermittlungsprinzips (§ 86 Abs. 1 VwGO) grundsätzlich nicht verpflichtet, eine Beweiserhebung vorzunehmen, die eine anwaltlich vertretene Partei - entsprechend ihrer Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung des Sachverhalts - nicht beantragt hat (vgl. u.a. Urteil vom 8. April 1963 - BVerwG 8 C 41.61 - Buchholz 310 § 86 VwGO Nr. 21, stRspr). Die Art der Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme bestimmt das Tatsachengericht im Rahmen seiner Pflicht zur Sachaufklärung von Amts wegen nach seinem Ermessen. Das gilt auch für die Frage, ob es (weitere) Zeugen vernehmen soll (stRspr; vgl. bereits Urteil vom 15. April 1964 - BVerwG 5 C 45.63 - BVerwGE 18, 216 <217 f.>). Die unterlassene Befragung von Zeugen ist aber dann gleichwohl verfahrensfehlerhaft, wenn sich dem Gericht eine weitere Beweiserhebung aufdrängen musste (§ 86 Abs. 1 VwGO). Maßgebend für die Frage, welche Umstände das Berufungsgericht aufzuklären hat, ist die materielle Rechtsauffassung, die es seiner Entscheidung zugrunde legt (vgl. u.a. Urteile vom 27. Mai 1982 - BVerwG 2 C 50.80 - NJW 1983, 187 <189> m.w.N. und vom 22. Februar 1990 - BVerwG 2 C 15.89 - Buchholz 232 § 44 BBG Nr. 22 S. 2).

8Nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts war erheblich, ob die Schreiben des Verlags die seinerzeitige Überzeugung des Klägers wiedergaben oder nur ein Verkaufstrick des Verlages waren. Für die Ermittlung dieses Umstands war eine Vernehmung der bei dem Redaktionsgespräch im Verlag anwesenden Zeugin W., das zu den beiden Schreiben führte, weder von vornherein ein untaugliches Beweismittel noch etwa bereits durch die anderen Umstände widerlegt, aus denen das Gericht in Ermangelung der Einvernahme der Zeugin dann letztendlich darauf schloss, dass kein Verkaufstrick beabsichtigt war. Wollte sich das Gericht zur Ablehnung der Zeugenvernehmung auf diese anderen Umstände stützen, wäre dies zudem eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.

9Zwar hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt, jedoch legt die Beschwerde zum Einen dar, dass sich dem Gericht eine Einvernahme der Zeugin hätte von Amts wegen aufdrängen müssen, zum Anderen ergibt sich dies auch aus dem Berufungsurteil selbst, das die Vernehmung der Zeugin ausschließlich deshalb abgelehnt hat, weil der Kläger die ladungsfähige Anschrift der Zeugin trotz Aufforderung und Fristsetzung nicht angegeben hat.

10Der vom Kläger nur schriftsätzlich angekündigte Beweisantrag durfte nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die Zeugin sei nicht erreichbar. Allein der Umstand, dass der Kläger trotz vorheriger Fristsetzung die ladungsfähige Anschrift der benannten Zeugin nicht angeben konnte, machte das Beweismittel nicht unerreichbar. Insoweit verweist das Berufungsgericht auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 3. Juni 1996 - BVerwG 1 B 80.96 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 274 S. 22), die sich aber auf Auslandszeugen bezieht, bei denen insoweit die Regelungen des § 244 StPO ergänzend heranzuziehen sind (vgl. auch Urteil vom 29. März 2012 - BVerwG 2 A 11.10 - juris Rn. 53 und Beschluss vom 14. Oktober 2004 - BVerwG 6 B 6.04 - juris Rn. 106).

11Ist ein Inlandszeuge, auf den es nach der Rechtsauffassung des Gerichts entscheidungserheblich ankommt, unter einer ursprünglich zutreffenden Anschrift nicht mehr erreichbar, so hat das Gericht grundsätzlich eigene Ermittlungen nach dem Verbleib des Zeugen anzustellen. Das Gericht kann aber denjenigen Beteiligten, der das Beweismittel benannt hat, unter Fristsetzung zur Nennung der neuen ladungsfähigen Anschrift auffordern (§ 87b Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Von einer Zeugenvernehmung darf es aber trotz Fristsetzung gleichwohl nur dann absehen, wenn die in § 87b Abs. 3 VwGO genannten weiteren Voraussetzungen gegeben sind.

12Diese (Präklusions-)Vorschrift regelt abschließend die Ausnahmen vom Amtsermittlungsgrundsatz, so dass daneben nicht etwa die Vorschriften der Zivilprozessordnung ergänzend herangezogen werden dürfen (dort Beibringungsgrundsatz für die beweisbelastete Partei, vgl. § 356 ZPO). Nach § 87b Abs. 3 Satz 1 VwGO kann (Ermessen!) das Gericht Erklärungen und Beweismittel, die erst nach der gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde (Nr. 1) und der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt (Nr. 2) und der Beteiligte über die Folgen einer Fristversäumung belehrt worden ist (Nr. 3). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Ist es aber mit geringem Aufwand möglich, den Sachverhalt auch ohne Mitwirkung des Beteiligten zu ermitteln, dürfen trotz Vorliegens der genannten Voraussetzungen nach Fristablauf vorgebrachte Erklärungen und Beweismittel nicht zurückgewiesen werden (§ 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO).

13Es kann dahinstehen, ob das Gericht hier zunächst eigene Ermittlungen hätte anstellen müssen (§ 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO), da die Beschwerde vorträgt, dass die neue Anschrift der Zeugin nur mit einigem Aufwand zu ermitteln war. Angesichts dessen könnte auch die gesetzte Frist zudem zu kurz bemessen gewesen sein (vgl. § 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Entscheidend ist aber, dass das Gericht im Schreiben der Berichterstatterin vom 9. September 2011 den Kläger bei der Fristsetzung nicht über die Folgen einer Fristversäumung belehrt hat, wie dies § 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 VwGO verlangt.

14Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Zwar stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weder die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung noch die Aufforderung, eine Schweigepflichtentbindungserklärung vorzulegen, einen Verwaltungsakt dar (Urteil vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - NVwZ 2012, 1483 Rn. 14 f. m.w.N.). Dies hätte grundsätzlich nur zur Folge, dass statt einer Anfechtungsklage eine allgemeine Leistungsklage hätte erhoben werden müssen. Ob einer solchen Klage die Regelung des § 44a VwGO entgegensteht, so dass nur ein abweisendes Prozessurteil ergehen kann, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Da die Klage nicht durch Prozessurteil, sondern durch Sachurteil abgewiesen wurde, käme dem Berufungsurteil in einem späteren Zurruhesetzungsverfahren gemäß § 121 VwGO Bindungswirkung zu; dies wäre bei einem Prozessurteil nicht der Fall.

15Da demnach das Urteil des Berufungsgerichts auf dem vorliegenden Verfahrensmangel auch beruhen kann, macht der Senat im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der Vorschrift des § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch und verweist den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück.

163. Die übrigen Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und die Divergenzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) bleiben demgegenüber ohne Erfolg.

17a) Die von der Beschwerde weiteren gerügten Verfahrensfehler durch Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) und Aufklärungsmängel (§ 86 Abs. 1 VwGO) betreffen die schriftsätzlich beantragte Beweiserhebung durch Vernehmung von drei weiteren Zeugen. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde genügen jedoch nicht den Darlegungsanforderungen nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Danach muss ein Verfahrensmangel sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan werden (vgl. Beschlüsse vom 10. November 1992 - BVerwG 3 B 52.92 - Buchholz 303 § 314 ZPO Nr. 5 und vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 f.). Für die Feststellung eines Verfahrensfehlers kommt es auf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts an, anderenfalls kann die Entscheidung nicht auf dem vermeintlichen Verfahrensfehler im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO "beruhen".

18Nach der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der anwaltlich vertretene Kläger keine Beweisanträge gestellt. Gründe, aus denen sich hier die von der Beschwerde vermisste Beweiserhebung dem Berufungsgericht auf der Grundlage seiner materiellen Rechtsauffassung von sich aus hätten aufdrängen müssen, sind von der Beschwerde nicht vorgetragen. Im Einzelnen:

19aa) Die Beschwerde sieht einen Gehörsverstoß darin, dass das Berufungsgericht die Vernehmung des Zeugen E. als Ausforschungsbeweisantrag abgelehnt habe. Dieser sollte zu der Behauptung des Klägers vernommen werden, dass dieser Zeuge als (damaliger) Leiter der Abteilung I im Justizressort und damit "mit federführend für die Anordnung des Justizministeriums vom 22.06.2007", mit der das Landgericht gebeten wurde, den Kläger amtsärztlich auf seine Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, davon ausgegangen sei, dass der Kläger geistig gesund sei.

20Das Berufungsgericht hat diese Behauptung nicht nur als Ausforschungsbeweisantrag, sondern auch als unerheblich angesehen. Insoweit verweist es auf seine Ausführungen zur Ablehnung einer Einvernahme der Amtsärztin. Danach sei eine solche Äußerung lediglich eine vorläufige und subjektive Einschätzung, die mangels entsprechender Tatsachengrundlage nicht geeignet wäre, die vorhandenen Zweifel zu zerstreuen und insbesondere nicht das geforderte amtsärztliche Gutachten ersetzen könne.

21Beruht - wie hier - die Ablehnung einer Beweiserhebung auf zwei selbständig tragenden Erwägungen, ist es für die Darlegung des Beruhenserfordernisses nicht ausreichend, wenn sich die Beschwerde nur mit einer der beiden Erwägungen auseinandersetzt. Weil das Gericht den Beweisantrag auch als unerheblich abgelehnt hat, hätte auch der von der Beschwerde geforderte Hinweis des Gerichts, dass nicht ersichtlich sei, woher der Kläger Kenntnis über die innere Einstellung des angebotenen Zeugen haben könnte, nicht weitergeführt.

22bb) Die Beschwerde sieht des Weiteren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass das Berufungsgericht die Zeugen Schmidts, D. und Dr. Blum nicht vernommen habe. Zur Begründung verweist sie lediglich auf ihre Ausführungen zum Zeugen E.. Dies genügt, da auch hier entsprechende Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt worden sind, ebenfalls schon nicht dem Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 VwGO. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Zeugen S. und D. vernommen, eine Vernehmung eines Zeugen (oder einer Zeugin) Schmidts ist zu keinem Zeitpunkt (schriftsätzlich oder mündlich) beantragt worden. Mit Dr. Blum meint die Beschwerde die Amtsärztin Dr. B., deren (lediglich schriftsätzlich beantragte) Einvernahme das Berufungsgericht als unerheblich abgelehnt hat. Eine Auseinandersetzung hiermit findet sich in der Beschwerdebegründung nicht.

23b) Die von der Beschwerde behauptete Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ist nicht gegeben. Eine die Revision eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. Beschluss vom 21. Juni 1995 - BVerwG 8 B 61.95 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 18). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt weder den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (vgl. Beschluss vom 17. Januar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55).

24aa) Die gerügte Divergenz zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - (Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14), nach dem die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen muss (vgl. hierzu auch Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 16), ist nicht gegeben. Entgegen der Darstellung der Beschwerde hat das Berufungsgericht für die hier in Rede stehende psychiatrische Untersuchung und die geforderten Entbindungen von der ärztlichen Schweigepflicht ausdrücklich verlangt, dass diese einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stand halten müssen (vgl. UA S. 14), was es im Ergebnis bejaht hat (UA S. 20, 24). Zwar könnte das Berufungsgericht dahingehend verstanden werden, dass es eine Verhältnismäßigkeitsprüfung bei amtsärztlichen Untersuchungen auf anderen Fachgebieten für entbehrlich hält (der insoweit von der Beschwerde in Bezug genommene Satz aus dem Berufungsurteil verhält sich hierzu allerdings nicht). Dies wäre aber nicht entscheidungserheblich, da andere Untersuchungen nicht Gegenstand des Klageverfahrens sind.

25Aus diesem Grunde liegt auch der gerügte Verfahrensfehler einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) nicht vor. Das Berufungsgericht musste nicht auf seine nach Ansicht der Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht abweichende Rechtsauffassung zur Entbehrlichkeit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung hinweisen, denn es hat keine hierzu abweichende Rechtsauffassung vertreten.

26bb) Die weiteren Ausführungen in der Beschwerde erschöpfen sich in einer allgemeinen Urteilskritik ohne von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichende Rechtssätze des Berufungsgerichts, die es seiner Entscheidung zugrunde gelegt haben könnte, aufzuzeigen. Das genügt weder den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO für eine Divergenz- noch für eine Grundsatzrüge. Die Beschwerde meint, dass die Untersuchungsanordnung rechtswidrig ist. Hierzu zitiert sie einzelne Passagen aus dem Berufungsurteil, aus denen nach ihrer Ansicht folgen soll, dass das Berufungsgericht eine unzureichende Tatsachengrundlage für die Untersuchungsanordnung festgestellt habe, so dass die Anordnung entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht nach ihrem Inhalt für den Adressaten aus sich heraus klar, eindeutig und unmissverständlich den Anlass für die Untersuchung benenne (vgl. zu diesem Erfordernis: Urteile vom 23. Oktober 1980 a.a.O. S. 6 und vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 20). Diese Ausführungen verkürzen den Inhalt des Berufungsurteils:

27Im Berufungsurteil werden zunächst die für die Ermessensentscheidung des Beklagten ausschlaggebenden Gesichtspunkte wiedergegeben (UA S.15). Diese hat das Berufungsgericht darauf überprüft, ob sie die Untersuchungsanordnung zu rechtfertigen vermögen. Entgegen der Darstellung der Beschwerde hat das Berufungsgericht als Ergebnis seiner Prüfung nicht nur darauf abgestellt, dass der Kläger mehr als ein halbes Jahr erkrankt war und Angaben zur Art der Erkrankung verweigert hat. Es führt weiter aus (UA S. 15, 16), dass hinreichend deutliche Anhaltspunkte für eine im geistigen, nervlichen oder seelischen Bereich begründete, dem psychiatrischen Bereich zuzuordnende Dienstunfähigkeit des Klägers bestanden hätten. Diese Anhaltspunkte sieht es - neben der ergebnislosen körperlichen Untersuchung durch die Amtsärztin - in dem Schreiben des S. ... vom Mai 2007 an die Apostolische Nuntiatur, das der Verlag an das Justizministerium zur Kenntnisnahme übersandt habe, sowie der telefonischen Mitteilung des Klägers an die Geschäftsstelle.

28Ähnlich verkürzt ist die Darstellung zur geforderten Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht, die nach Ansicht der Beschwerde nicht gerechtfertigt gewesen sei. Hierzu wird in der Beschwerde nicht einmal im Ansatz ein Revisionszulassungsgrund benannt, sondern es verbleibt bei bloßer Urteilskritik.