Instanzenzug: Az: 43 Ca 15514/10 Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brandenburg Az: 11 Sa 677/11 Urteil
Tatbestand
1Die Parteien streiten darüber, ob für den von der Beklagten angeordneten Bereitschaftsdienst Zeitzuschläge zu zahlen sind und der Bereitschaftsdienst in vollem zeitlichen Umfang auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers zu berücksichtigen ist.
2Der 1967 geborene Kläger ist seit Juli 1995 als Rettungsassistent bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er leistet 24-Stunden-Dienste, während derer er sich auf der Rettungswache, in der Schlafgelegenheiten zur Verfügung stehen, aufhalten und bei Alarmierung innerhalb von 90 Sekunden ausrückbereit sein muss. Dabei fielen während eines 24-Stunden-Dienstes zuletzt durchschnittlich 2,06 Einsätze mit 4,12 Stunden Vollarbeit an.
3Nach dem vom Kläger mit der DRK R gGmbH geschlossenen Änderungsvertrag sollen für das Arbeitsverhältnis die Arbeitsbedingungen Ost für Angestellte, Arbeiter und Auszubildende des Deutschen Roten Kreuzes in der jeweils gültigen Fassung gelten. Der DRK-Tarifvertrag Ost vom in der Fassung des 10. Änderungstarifvertrags vom (fortan: DRK-TV-O) enthält ua. folgende Regelungen:
Für Mitarbeiter im Rettungsdienst und Krankentransport bestimmt eine Protokollnotiz zu § 14 Abs. 2 DRK-TV-O:
§ 2 der Sonderregelungen für das Personal im Rettungsdienst und Krankentransport (Anlage 2 zum DRK-TV-O) verweist auf § 3 der Sonderregelungen für das Personal in Krankenhäusern, Anstalten, Heimen und ähnlichen Einrichtungen des DRK (Anlage 1 zum DRK-TV-O), der auszugsweise lautet:
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte mit dem damals im Betrieb bestehenden Betriebsrat am eine „Betriebsvereinbarung Arbeitszeitkonto“ (fortan: BV 2006) geschlossen, in der es auszugsweise heißt:
8Die Rechtsvorgängerin der Beklagten bewertete die 24-Stunden-Dienste insgesamt als (Voll-)Arbeitszeit und zahlte dem Kläger Zuschläge - je Stunde - für Nachtarbeit (1,15 Euro), Samstagsarbeit (0,58 Euro) sowie Sonn- und Feiertagsarbeit (2,71 bzw. 3,79 Euro). Zum ging das Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über, die bis zum diese Praxis fortsetzte.
Am schloss die Beklagte mit der bei ihr gebildeten Mitarbeitervertretung eine „Dienstvereinbarung zur Verlängerung der täglichen Arbeitszeit und zur Dienstplangestaltung im Rettungsdienst“ (fortan: DV 2009), die ua. bestimmt:
10Mit einem Schreiben betreffend die Umsetzung der Dienstvereinbarung teilte die Beklagte den Beschäftigten mit, auf der Grundlage einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden (Vollzeitbeschäftigte) ändere sich durch die Einführung von Bereitschaftsdienst die Bewertung der 24-Stunden-Dienste ab dem dahin, dass die Zeit von 07:00 Uhr bis 15:00 Uhr Vollarbeit und die von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr Bereitschaftsdienst sei. Bei der Tätigkeitsanalyse für das Jahr 2009 sei festgestellt worden, dass die Bereitschaftsstufe B („Aktivzeit“ von mehr als 10 % bis 25 %) einschlägig sei.
11Mit der am beim Arbeitsgericht eingereichten und mit Schriftsatz vom erweiterten Klage hat der Kläger geltend gemacht, der von der Beklagten angeordnete Bereitschaftsdienst sei tatsächlich als Arbeitsbereitschaft und damit als Vollarbeit zu bewerten. Wegen der kurzen Ausrückzeit müsse der Kläger ständig aufmerksam sein und könne nachts keinen Schlaf finden. Auch die BV 2006 werte die 24-Stunden-Dienste insgesamt als (Voll-)Arbeitszeit und sehe zudem Zeitzuschläge für den Bereitschaftsdienst vor. Die DV 2009 habe nach dem Günstigkeitsprinzip die BV 2006 nicht ablösen können.
Der Kläger hat sinngemäß beantragt,
13Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, bei der Zeit von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr handele es sich um Bereitschaftsdienst, der nicht zuschlagpflichtig sei und nach dem DRK-TV-O durch Freizeitausgleich in zuschlagfreien Zeiten ausgeglichen werden könne. Die DV 2009 habe die BV 2006 abgelöst. Im Übrigen erhalte der Kläger eine verstetigte Vergütung für die vereinbarte Arbeitszeit. Ein Anspruch auf Zuweisung zuschlagpflichtiger Arbeitszeiten bestehe nicht.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage auf Zeitzuschläge in - geschätzter - Höhe von 511,39 Euro brutto unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs teilweise stattgegeben und im Übrigen die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.
Gründe
15Die Revision des Klägers ist unbegründet.
16I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zeitzuschläge für die im Rahmen der 24-Stunden-Dienste in der Zeit von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr geleistete Arbeit. Daher ist die Klage im Hauptantrag zu 1. und dem in der gebotenen Auslegung als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässigen Haupt- und Hilfsantrag zu 3. unbegründet.
171. Die Parteien sind sich einig, dass auf ihr Arbeitsverhältnis kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der DRK-TV-O Anwendung findet. Das kann der Senat ohne nähere rechtliche Überprüfung zugunsten des Klägers unterstellen. Nach § 39 Abs. 2 DRK-TV-O werden für die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit Zeitzuschläge nicht gezahlt. Der Kläger leistet bei den 24-Stunden-Diensten zwischen 15:00 Uhr und 07:00 Uhr (nur) Bereitschaftsdienst und keine Vollarbeit in Form von Arbeitsbereitschaft.
18a) Die Anordnung von Bereitschaftsdienst durch die Beklagte ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger im Bedarfsfall die Arbeit innerhalb von 90 Sekunden aufnehmen muss. Die Anordnung von Bereitschaftsdienst nach § 14 Abs. 5 DRK-TV-O ist auch für Mitarbeiter im Rettungsdienst, die innerhalb einer bestimmten Zeitspanne ausrücken müssen, zulässig. Das folgt aus der Protokollnotiz zu § 14 Abs. 2 DRK-TV-O. Dort haben die Tarifvertragsparteien für Mitarbeiter im Rettungsdienst und Krankentransport eine Sonderregelung getroffen, durch die die Möglichkeit des Arbeitgebers zur Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 14 Abs. 2 DRK-TV-O für diesen Personenkreis eingeschränkt wird, während dies für die Vorschrift des § 14 Abs. 5 DRK-TV-O nicht erfolgt ist (vgl. - zu I 1 c aa (2) der Gründe, BAGE 96, 284).
19b) Arbeitsbereitschaft wird gemeinhin umschrieben als Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung. Entscheidend für die Abgrenzung von Arbeitsbereitschaft zum Bereitschaftsdienst ist jedoch allein, dass sich der Arbeitnehmer bei der Arbeitsbereitschaft zur Arbeit bereithalten muss, um erforderlichenfalls von sich aus tätig zu werden, während beim Bereitschaftsdienst der Arbeitnehmer „auf Anforderung“ den Dienst aufnehmen muss. Diese für das Arbeitszeitschutzrecht entwickelte Unterscheidung greifen § 14 Abs. 2 Buchst. c und Abs. 5 DRK-TV-O auf, wenn danach differenziert wird, ob der Arbeitnehmer an der Arbeitsstelle anwesend sein muss, „um im Bedarfsfall vorkommende Arbeit zu verrichten“ - Arbeitsbereitschaft - oder ob sich der Arbeitnehmer an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle, die auch die Arbeitsstelle sein kann, aufhalten muss, „um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen“ - Bereitschaftsdienst - (vgl. jeweils zum insoweit inhaltsgleichen DRK-TV West: - zu I 1 c aa (1) der Gründe, BAGE 96, 284; - 3 AZR 1030/94 - zu I 2 b der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge DRK Nr. 5 = EzA TVG § 4 Rotes Kreuz Nr. 2).
20c) Der Kläger muss bei seinen Diensten jedenfalls in der Zeit von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr nicht von sich aus die Arbeit aufnehmen, sondern erst auf Anforderung (zB bei Alarmierung) tätig werden. Ob der Kläger sich - wie er vorbringt - durchgehend im Zustand „wacher Aufmerksamkeit“ befindet, um einen Alarm nicht zu überhören, und nachts keinen Schlaf finden kann, ist tarifrechtlich ohne Belang.
21Bereitschaftsdienst setzt auch nicht voraus, dass nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitsleistung abgerufen wird. Das Merkmal „im Bedarfsfall“ ist vielmehr auch dann erfüllt, wenn von vornherein feststeht, dass für bestimmte Arbeiten ein Bedarf bestehen wird ( - Rn. 21, BAGE 122, 225). Wenn also über den Ablauf der Regelarbeitszeit hinaus noch Arbeit anfällt, wie etwa Reinigung und Desinfektion nach einem Einsatz, die Entgegennahme von Lieferungen oder das Beantworten von Anfragen etc., darf der Arbeitgeber den bereits festgelegten Bereitschaftsdienst in Anspruch nehmen.
22d) Dass § 39 Abs. 2 DRK-TV-O für den Bereitschaftsdienst einschließlich der während des Bereitschaftsdienstes geleisteten Arbeit keine Zeitzuschläge vorsieht, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
23Der Kläger leistet zwar auch in der Zeit nach 15:00 Uhr Arbeit im vergütungsrechtlichen Sinne, weil er am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, vielmehr jederzeit mit einem Einsatz rechnen muss (zum Begriff der Arbeit siehe: - Rn. 21 mwN, BAGE 137, 366). Durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag kann aber eine gesonderte Vergütungsregelung sowohl für verschiedene Tätigkeiten (vgl. - Rn. 18; - 5 AZR 678/11 - Rn. 23 mwN, NZA-RR 2013, 63) als auch für unterschiedliche Formen der Arbeit (wie Vollarbeit, Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft) getroffen werden.
242. Auf die BV 2006 kann der Kläger seinen Anspruch auf Zeitzuschläge nicht stützen. Unbeschadet der Frage, ob die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierte BV 2006 von der DV 2009 abgelöst werden konnte (zur teleologischen Reduktion des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bei einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung: vgl. - Rn. 17, AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 27 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 33), begründet sie keinen Anspruch auf Zeitzuschläge. § 4 BV 2006 regelt lediglich eine verstetigte Vergütung, die auch „die zu zahlenden Zuschläge“ beinhaltet. Mit dieser Formulierung normiert die Betriebsvereinbarung keinen eigenen Anspruch auf Zeitzuschläge, sondern setzt einen solchen (etwa aus Arbeits- oder Tarifvertrag) voraus.
25Ob § 3.1 BV 2006 mit der Formulierung, dem Arbeitszeitkonto würden „alle tatsächlich geleisteten Dienststunden angerechnet“, die gesamte Zeit eines 24-Stunden-Dienstes zur Vollarbeitszeit rechnet und einem Bereitschaftsdienst in der Zeit von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr entgegen stünde, kann dahingestellt bleiben. Mit einem solchen Inhalt wäre § 3.1 BV 2006 eine vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht umfasste Regelung zum Inhalt und zur Dauer der Arbeitszeit und - als freiwillige Betriebsvereinbarung - wegen Verstoßes gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam (vgl. zur Rechtsfolge: - Rn. 18, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 142).
263. Eine betriebliche Übung (zum Begriff: - Rn. 20 mwN, BAGE 133, 337) auf Zeitzuschläge auch für den streitgegenständlichen Bereitschaftsdienst scheidet aus. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat nach den vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Arbeitsgerichts aufgrund der BV 2006 die Zeitzuschläge geleistet. Weder sie noch die Beklagte als Betriebsübernehmerin haben mit dem - vermeintlichen - Vollzug der BV 2006 (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bzw. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) ein als Vertragsangebot an die Arbeitnehmer zu wertendes Verhalten gezeigt. Dementsprechend hat der Kläger die Gewährung von Zeitzuschlägen für die Gesamtdauer der 24-Stunden-Dienste nicht als Angebot zu einer vertraglichen Verpflichtung, sondern als Vollzug der BV 2006 verstanden und beruft sich weiterhin auf die BV 2006 als Anspruchsgrundlage (zur betrieblichen Übung bei vermeintlichem Normvollzug: - Rn. 19 ff., NZA 2013, 40; - 4 AZR 268/09 - Rn. 65 mwN, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 101).
274. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ergibt sich ein Teilanspruch auf die geltend gemachten Zuschläge nicht aus § 615 Satz 1 BGB.
28Sofern der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, erhält § 615 Satz 1 BGB dem Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch. Diesen hat die Beklagte erfüllt. Der Kläger hat unstreitig eine verstetigte Vergütung für 40 Wochenstunden erhalten, „Überstunden“ aus Bereitschaftsdiensten darf die Beklagte gemäß § 14 Abs. 5 DRK-TV-O durch Freizeit ausgleichen. Einen Anspruch auf Beschäftigung zu bestimmten (zuschlagpflichtigen) Zeiten gewährt § 615 Satz 1 BGB nicht.
29Zudem ist für die Berechnung der - durchschnittlichen - regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden nach § 14 Abs. 1 Satz 2 DRK-TV-O auf einen Zeitraum von 26 Wochen abzustellen, wobei in die Durchschnittsberechnung für jede Woche sowohl die vorangegangenen als auch die darauffolgenden 25 Wochen einzubeziehen sind (vgl. - zu II 2 der Gründe, BAGE 94, 189). Der Kläger hat somit keinen Anspruch, in jeder Woche 40 Stunden beschäftigt zu werden. Seinem Vorbringen lässt sich auch nicht entnehmen, er wäre - unter Berücksichtigung von Freizeitausgleich - im maßgeblichen Berechnungszeitraum „unter Soll“ herangezogen worden.
305. Ob § 6 Abs. 5 ArbZG im Streitfall einen Anspruch auf Zuschlag für Nachtarbeit begründen könnte, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Der Kläger hat diesen Streitgegenstand nicht in den Rechtsstreit einbezogen. Er beruft sich nur auf den DRK-TV-O sowie die BV 2006 und verlangt den Zuschlag für Nachtarbeit iSd. Tarifvertrags in tariflich vorgesehener Höhe.
31Zudem hätte der Kläger insoweit eine Alternativklage erheben müssen. Die Ausgleichsverpflichtung des Arbeitgebers nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist eine Wahlschuld iSd. § 262 BGB ( - Rn. 15, NZA 2006, 494; - 5 AZR 545/04 - zu I 5 a der Gründe, BAGE 115, 372). Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleich durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem gewährt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt ( - Rn. 15 mwN, AP ArbZG § 6 Nr. 11 = EzA ArbZG § 6 Nr. 9). Eine solche Wahl hat die Beklagte bislang nicht getroffen.
32II. Die Klage auf „Berichtigung“ des Arbeitszeitkontos in Form einer „Anrechnung“ (Hauptantrag zu 2.) und auf Feststellung einer entsprechenden Verpflichtung (Hilfsantrag zu 2.) ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.
331. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können, und das Leistungsbegehren konkretisiert, an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gutschrift erfolgen soll ( - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 7).
34Diesen Anforderungen genügt der Hauptantrag zu 2. nicht. Der Kläger hat weder schriftsätzlich vorgetragen, noch auf Nachfrage des Senats konkretisieren können, in welcher Form die Beklagte überhaupt für ihn ein Arbeitszeitkonto führt, wie es gestaltet ist und an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos in dieses korrigierend eingegriffen werden soll.
352. Dasselbe gilt für den Feststellungsantrag, an den hinsichtlich der Bestimmtheit keine geringeren Anforderungen als an einen Leistungsantrag zu stellen sind ( - Rn. 10, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4; - 7 AZR 387/08 - Rn. 11 mwN, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3). Zudem berücksichtigt die Antragsfassung nicht, dass die „regelmäßige Arbeitszeit nach § 14 Abs. 1 DRK-TV-O“, bis zu deren Höhe der Bereitschaftsdienst auf das Arbeitszeitkonto „angerechnet“ und „gutgeschrieben“ werden soll, ein auf der Grundlage von 26 Wochen zu berechnender Durchschnitt ist, § 14 Abs. 1 Satz 2 DRK-TV-O. Damit lässt sich nicht zuverlässig erkennen, wann die zur Feststellung gestellte Verpflichtung der Beklagten überhaupt greifen soll.
III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.
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Fundstelle(n):
HAAAE-34523